CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCTOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Bogotá,
D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil dos (2002) .
CONSEJERO
PONENTE: DOCTOR GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.
REF: Expediente núm.6610
Acción: Nulidad
Actora: LOLA D'
LA CRUZ MATTOS
La
ciudadana y abogada LOLA D' LA CRUZ MATTOS, en su propio nombre y en ejercicio de
la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C .C .A. , presentó demanda
ante esta ,-Corporación para que mediante sentencia se decrete la nulidad de la
Resolución núm. 130 de 24 de abril de 2.000, "por la cual se modifica
el Artículo 18 de la Resolución 15 de 1997 y se dictan otras disposiciones",
expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
REF: Expediente núm. 6610. Actora: LOLA D' LA
CRUZ MATTOS.
I - 1- .FUNDAMENTOS DE DERECHO
En
apoyo de SuS pretensiones la actora adujo, en síntesis, lo siguiente:
1°)
: Que el acto administrativo acusado viola los artículos 87.9, parágrafo 1, y
126 de la Ley 142 de 1.994, por cuanto la Comisión de Agua Potable y Saneamiento
Básico, después de haber realizado un estudio del esquema de regulación de
tarifas para el servicio ordinario de aseo, expidió la Resolución núm. 15 de 1.997,
acto de carácter general que estableció "las metodologías de cálculo de
las tarifas máximas con arreglo a las cuales las entidades tarifarias locales deben
determinar las tarifas de prestación del servicio ordinario de aseo”, y , concretamente,
en su articulo 18, determinó el tiempo
medio de viaje no productivo (ho) de un
vehículo recolector de basura para los diferentes municipios.
Agrega
que mediante el acto acusado la Comisión en cuestión decidió revocar de oficio
la Resolución núm. 15 de 1.997, olvidando qUe las fórmulas de las tarifas previstas
en ésta tenían una vigencia de cinco (5) años, según lo previsto en los
artículo 87.9, parágrafo 1, y 126 de la Ley 142 de 1.994, salvo que antes de
este tiempo hubiere existido para modificarla un acuerdo entre la empresa
prestadora del servicio y la Comisión, circunstancia que en el asunto examinado
no se presentó, dado que la modificación tarifaria se debió única y exclusivamente
a la voluntad unilateral de la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico.
Arguye
que si bien es cierto que la ley establece que cuando es evidente que se
cometieron errores en el cálculo de la fórmula tarifaria la Administración, de oficio
o a petición de parte, puede modificarla antes del vencimiento del lapso antes
señalado, también lo es que en el sub li te no existieron los errores de
cálculo que permitían adoptar tal decisión, pues la determinación del tiempo
improductivo señalado en la Resolución núm. 15 se debió al resultado de un estudio previo sobre el esquema de regulación de tarifas para el servicio
ordinario de aseo.
Añade
que, aún habiéndose presentado esos graves errores, la Comisión tenia la ,obligación
de advertirlos en la parte motiva de la
resolución acusada, pues sólo de esa manera los operarios del servicio de aseo tendrían
certeza sobre cuáles fueron las razones justificativas que tuvo en cuenta la
Administración para proferir la
decisión
cuestionada y, al no hacerlo, la resolución debe ser anulada por expedición
irregular.
A
juicio de la demandante, en la motivación del acto acusado no se evidencian los
errores graves que podían dar lugar a la modificación de las formulas
tarifarias, olvidando así la Comisión que la motivación debe ser seria,
adecuada o suficiente, e íntimamente relacionada , con la decisión que se
adopte, sin que se acepte la expresión de simples fórmulas de comodín, pues,
como lo ha sostenido la jurisprudencia, en estos casos el acto que las presente
como justificación carece de motivación.
Estima
que en el sub examine tampoco sobrevino un evento de fuerza mayor o caso fortuito que comprometiera en forma grave
la capacidad financiera de las empresas prestadoras del servicio que les
impidiera seguir ejecutando el contrato, ya que, de ser así, la Administración
lo había señalado el la parte motiva de la resolución demandada.
Concluye
la actora este cargo sosteniendo que las escuetas razones esgrimidas por la
Comisión para expedir el acto acusado se alejan de los supuestos establecidos
Que
el artículo 87.9, parágrafo 1 de la Ley 142 de 1.994 no es aplicable al caso analizado,
dado que dicha disposición faculta a la Comisión para modificar las tarifas y
las fórmulas tarifarias pactadas en un contrato
cuando se encuentre abuso de posición dominante,
violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema o las prohibiciones contempladas. en
el artículo 98, ibídem, circunstancias que
no se presentaron en el sub lite.
Observa
que la Comisión modificó el artículo 18 de la Resolución 15 de 1.997, en relación con el parámetro del tiempo
medio no productivo (ho) , al encontrar un grave error en su cálculo
que estaba lesionando injustamente los
intereses de los usuarios del servicio de aseo.
Agrega
que el hecho de que la Resolución 15 de 1.997 sea el resultado de un estudio
previo sobre el esquema de regulación de tarifas para el servicio ordinario de aseo no significa que dicho esquema pudiese estar
exento de errores que el regulador está obligado a subsanar, como en efecto lo hizo a través del acto acusado en los artículos 87.9, parágrafo 1, y
126 de la Ley 142 de 1.994, por lo cual vulneró los principios de legalidad,
lealtad, finalidad e imparcialidad de la Administración.
2°)
: Que el acto acusado violó de manera ostensible el derecho al debido proceso (artículo
29 de la Constitución Política), al que debía ceñirse para modificar las fórmulas
de las tarifas, por cuanto el poder discrecional de la Administración no es
absoluto, sino que debe enmarcarse dentro de los límites de la legalidad, pues,
de no ser así, se convierte en arbitrariedad.
I. 2- .TRAMITE DE LA ACCION
A
la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo
del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.
1.2.1.
La demanda fue notificada al Ministro de Desarrollo Económico, .guien a través
de apoderado defensa de la legalidad del acto acusado manifestó: Advierte que
la demandante olvidó que el considerando 100 del acto que se acusa dispone que
la exposición de motivos "hace parte integrante de la presente resolución",
exposición en donde se consigna el motivo que condujo a la modificación del
artículo 18 de la Resolución 15 de 1.997,
cual fue el grave error de cálculo contenido en éste último.
Concluye
que habría irresponsabilidad en la Comisión de no haber subsanado el error de cálculo contenido en la Resolución
15 de 1.997, pues es el artículo 126 de La Ley 142 de 1.994 el que la faculta
para modificar las fórmulas tarifarias
que ella misma ha establecido.
En
cuanto a la pretendida violación del artículo 29 de la Constitución Política el
apoderado de la entidad demandada afirma que no se dio, ya que la Comisión, consciente
de la trascendencia que reviste la declaración del graves,. error de cálculo de
la fórmula contenida en la Resolución 15 de 1.997, previó en el parágrafo 10
del artículo 10 de la Resolución 130 de 2.000 que las empresas que a la fecha
de su entrada en vigencia estuvieran aplicando un "ho" superior a uno
(1) deberían presentar un estudio referente a los costos involucrados en la
prestación del servicio de aseo y, que en caso de no demostrar dichos costos el
valor máximo del "ho" sería uno ( 1) , con lo cual garantizó a las
empresas involucradas en la decisión que estudiaría cada caso en concreto, para
determinar si dadas las particularidades de la prestación del servicio de aseo,
en algunos municipios, el parámetro del tiempo medio de viaje no productivo
podía ser mayor que uno.
1.2.2.
Por su parte, el jefe de la Oficina Jurídica de la Comisión de Regulación de
Agua Potable y Saneamiento Básico contestó la demanda, reiterando los
argumentos expuestos por el apoderado
del Ministerio de Desarrollo económico.
II- .ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO
En
la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión, la Procuradora
Primera Delegada ante esta Corporación consideró' , que los cargos esgrimidos
en
contra de la resolución acusada no tenían
vocación de prosperidad, ya que lo que llevó a la Comisión de Regulación de
Agua Potable y Saneamiento Básico a modificar el valor del "ho", más
no la fórmula tarifaria, fue el grave error en el cálculo de dicho factor, que
estaba lesionando injustamente los intereses de los usuarios del servicio de
aseo, papel que deben asumir las Comisiones de Regulación al intervenir, para
evitar los abusos de posición dominante.
Resalta
que, .contrario a lo sostenido por la actora, en la exposición de motivos que
hace parte de la resolución acusada se alude a los errores existentes en el
modelo CRA, concluyéndose que "además de no ser adecuado el modelo en su concepción,
existen errores en la aplicación del
mismo, lo cual se configura en un error de cálculo en la fórmula”.
Además,
sostiene que la Ley 142 de 1.994 es clara al establecer que las fórmulas
tarifarias no pueden trasladar a los usuarios
los costos de una gestión ineficiente, y que dichas fórmulas pueden ser modificadas
cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que
lesionan injustamente los intereses de
los usuarios.
Observa
que el debido proceso no fue violado, por
cuanto la Comisión, en ejercicio de las facultades legales consagradas en
el artículo 126 de la Ley de Servicios Públicos Domiciiliarios, estableció que
habla un error grave en la fórmula para determinar el costo del servicio de
aseo que perjudicaba a los usuarios del mismo, limitándose a modificar el
factor "ho", previo estudio detallado de la fórmula establecida en la
Resolución 15 de 1.997.
III-. CONSIDERACIONES DE LA SALA
El
artículo 18 de la Resolución 15 de 1.999 estableció el tiempo medio de viaje no
productivo "ho" para los diferentes municipios, fijando un máximo de
3.68 horas y un mínimo de 1 hora .
El
tiempo medio de viaje no productivo "ho", es definido por el artículo
lo de la resolución en cita, en lo siguientes términos:
“Es el tiempo promedio por
viaje que el vehículo recolector gasta
en actividades de transporte y
descarga. Se calcula como el tiempo empelado en las siguientes rutinas: de la base o sitio
de parqueo al inicio de operación, del
lugar donde termina la recolección al sitio de descargue, tiempo de descargue, y de descargue a base”.
Mediante
la Resolución 130 de 24 de abril de 2.000, objeto de demanda, se modificó el
artículo 18 de la Resolución 15 de 1.997, fijando en una hora el valor máximo
del tiempo medio de viaje no productivo "ho" , a menos que las
empresas que a la entrada en vigencia de la misma estuvieran aplicando un
"ho" superior a uno ( 1)
presentaran dentro de los cuatro meses siguientes a la expedición del respectivo
instructivo un estudio referente a los costos involucrados en la prestación del
servicio de aseo, añadiendo que en caso de no demostrar dichos costos, el valor del "ho" sería máximo de uno.
Sostiene
la demandante que la decisión acusada desconoce
los artículos 87.9, parágrafo 1, y 126 de la Ley 142 de 1.994, que prescriben, en su orden, que las tarifas y
las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva
cada cinco años y cuando la ley lo disponga,
y que las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que
antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión ,para modificarlas
o prorrogarlas por un período igual, o se modifiquen, excepcionalmente, de
oficio o a petición de parte, cuando se cometieron graves errores en su cálculo
que lesionan injustamente los intereses
de los usuarios o de la empresa, o cuando ha; habido razones de caso fortuito o
fuerza mayor que comprometen en forma- grave la capacidad financiera de la
empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.
La
Resolución 130 de 2.000 fue expedida con base en los Decretos 1524 y 1738 de 1.994,
mediante los cuales, en su orden, el Presidente de la República delegó, entre otras,
en la Comisión de. Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, las funciones
a las que se refiere el artículo 68 de la Ley 142 de 1.994, y aprobó los estatutos
de la citada Comisión.
Dentro
de las funciones delegadas en la CRA se encuentra la contemplada en el artículo
88.1 de la Ley 142 de 1.994, consistente en establecer, de acuerdo con los estudios de costos, los topes máximos y
mínimos tarifarios de obligatorio
cumplimiento por parte de las empresas, función desarrollada en el acto
acusado.
Para
adoptar la decisión cuestionada la CRA consideró:
"3.
Que la Resolución No. 15 de 1997, define la fórmula del costo máximo de
recolección y transporte de residuos .-sólidos en función del tiempo improductivo
(h-o) que justifique cada empresa.
"4.
Que la Resolución 15 de 1997 estableció la fórmula que permite determinar el
costo de recolección y transporte de residuos sólidos (CRT), en función del
promedio de costos por tonelada de las empresas incluidas en el estudio elaborado
por la firma Econometría y en el tiempo medio de viaje improductivo (ho) .
"5.
Que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) ha
tramitado diversas solicitudes en tal sentido, circunstancia que llevó a
adelantar un estudio más detallado en cuanto al cálculo del parámetro ho al
cual se refiere el artículo 18 de la Resolución CRA 15 de 1997.
"6.
Que como consecuencia de dicho estudio, la CRA encontró que los costos
reportados por las empresas en su momento incluyen costos relacionados con el
tiempo productivo e improductivo de la actividad de recolección y transporte.
Por lo tanto, el ho tiene un efecto multiplicador de loS costos para determinar
el CRT.
"7.
Que el modelo de la Resolución No. 15 de 1997 utiliza un vehículo tipo de 14
yardas cúbicas, lo cual afecta directamente las toneladas recolectadas por viaje,
máxime cuando se considera un factor de sobrecarga de 1.29 para corregir la capacidad
del vehículo de acuerdo con la frecuencia semanal. De igual forma, al
considerar dicho vehículo tipo, la empresa requiere un mayor número de vehícui9s
para su operación y por lo tanto mayores costos.
"8.
Que en la Resolución 15 de 1997 se incluyen costos administrativos superiores
en un 82% (promedio) a loS costos
operativos lo cual genera un incremento significativo en la modelación de la
fórmula.
"9.Que
se hace necesario corregir la distorsión en la fórmula de cálculo del CRT a fin
de que esté ligado a parámetros de eficiencia.
"10.Que
la exposición de motivos hace parte integrante de la presente resolución".
A
juicio de la actora, la resolución acusada fue expedida en forma irregular
porque no se presentaron los errores de cálculo de que tratan los artículos de la
Ley de Servicios Públicos Domiciliarios que considera violados y, por lo tanto,
la tarifa establecida en la Resolución 15 de 1.997 no podía ser modificada
antes de cinco años, afirmando, además, que aún existiendo dichos errores de
cálculo, los mismos no fueron advertidos en la parte motiva del acto acusado.
Sobre
el particular, la Sala considera que no le asiste razón a la demandante, ya
que, tal y como se advierte en los considerandos anteriormente transcritos,
existió una distorsión en la fórmula de cálculo del CRT , esto es, del costo
máximo a:. reconocer por la recolección y transporte de residuos sólidos
prestado puerta a puerta durante tres veces en la semana (articulo 3° de la Resolución
15 de 1.997), dado que las empresas que prestan el servicio incluyen costos
relacionados con el tiempo productivo e
improductivo de la actividad de recolección y transporte, lo que trae como
consecuencia que el "ho" tenga un efecto multiplicador de los costos para
determinar el CRT.
A
más de lo anterior, en la resolución acusada expresamente se dice que la
exposición de motivos hace parte integrante de la misma, exposición que obra en
el expediente y cuyas conclusiones se transcriben a continuación:
"Parte de la distorsión del modelo se encuentra reflejada en
el hecho que los costos promedio utilizados incluyen costos relacionados con el
tiempo productivo e improductivo de las
actividades de recolección y transporte.
"Como consecuencia de la modificación del parámetro ho, los ingresos
de las empresas se ven incrementados en
un 37% (Resoluciones Nos. 12 y 19 de 1996) y un 159% (Acuerdos locales) en
promedio.
"La señal de la fórmula de cálculo del costo de recolección y
transporte (CRT) con ho mayor de 1 hora, es maximizar el tiempo improductivo para
aumentar tarifas, cuando debería ser minimizar tiempos de transporte que
permitan obtener costos eficientes .
"Al efectuar cambios en la estandarización de la CRA en el
sentido de modificar la capacidad de vehículo
de 14Y3 a 25y3, se observa que al utilizar un ho de 1 hora se obtendría una reducción
del costo del 23.74% en comparación con el CRT obtenido con la aplicación de la
actual fórmula ($23.216/ton) con una capacidad del vehículo tipo de 14y3.
"La inclusión de costos administrativos superiores en un 82%
(promedio) a los costos operativos genera un incremento significativo en la modelación
de la fórmula.
"La distorsión en la fórmula de cálculo del CRT afecta
directamente el cálculo de la tasa de barrido de que trata la Resolución No 15
de 1997 (Art. 4 O) .
"La tarifa máxima del servicio de aseo se incrementa en un
35.73% en promedio, en las empresas que solicitaron a la CRA aumentar el ho en
más de 1 hora/viaje.
"Todo lo anterior lleva a la conclusión final que, además de
no ser adecuado el modelo en su concepción, existen errores en la aplicación
del mismo, lo cual se configura en un
error de cálculo en la fórmula" .
Para
la Sala no queda duda, entonces, de que la Comisión de Regulación de Agua
Potable y Saneamiento Básico expidió válidamente el acto acusado, con base en la atribución conferida, precisamente, en el
artículo 126 de la Ley 142 de 1.994,
pues bien' podía modificar el valor del "ho", el cual es un factor de
la fórmula tarifaria que permiten a las empresas prestatarias de los servicios
públicos cobrar determinada tarifa a los usuarios, dado que existió un error en
el factor "ho" tantas veces mencionado.
En
consecuencia, no puede decirse, como lo afirma la actora, que la entidad demandada
utilizó una fórmula de comodín para motivar el acto acusado, pues lo cierto es que
la decisión de mordicar el valor del "ho" señalado en la Resolución
15 de 1.991- tuvo como fundamento el error en el cálculo del mismo, el cual fue
determinado en el "ANALISIS DE LA F6RMULA PARA EL CALCULO DEL COSTO DE
RECOLECCION Y TRANSPORTE DE RESIDUOS SOLIDOS (ANALISIS DEL ERROR DE CALCULO
TARIFARIO EN EL PARÁMETRO Ho) ", lo que descarta también la pretendida violación
al debido proceso, en la medida en que dicha decisión no fue adoptada
arbitrariamente, sino en desarrollo de una norma legal que le impone tal obligación.
Así
las cosas, deben denegarse las pretensiones de la demanda, como en efecto se
hará en la parte resolutiva de la presente providencia.
En
mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley,
F A L L A :
DENIÉGANSE
las súplicas de la demanda.
DEVUÉLVANSE
a la actora las sumas de dinero depositadas para gastos ordinarios del proceso
que no fueron utilizadas.
Tiénese
al doctor RICARDO CORREAL MORILLA, como apoderado de la Comisión de Regulación
de Agua Potable y Saneamiento Básico, de conformidad con el memo-rial de sustitución
obrante a folio 367.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
Se
deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por
la Sala en la sesión del día de 18 de abril de 2002.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO
ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL
S. URUETA AYOLA