ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD - Improcedencia / ACCION DE NULIDAD

La circunstancia aislada de que en el libelo demandatorio se manifieste que mediante él se persigue "...la realidad visible y pública de los derechos sustantivos, las garantías constitucionales y derechos civiles y especiales de los usuarios del Banco Central Hipotecario y sus familias", en ningún momento puede interpretarse que por su finalidad esté encaminada a la protección de intereses individuales, ya que de su contexto claramente se deduce que dicha finalidad tiende exclusivamente al restablecimiento del orden jurídico que el actor considere transgredida por el acto acusado.

GOBIERNO NACIONAL - Facultades / INTERVENCION ECONOMICA / BANCO CENTRAL HIPOTECARIO / CREDITO / BONOS DE VALOR CONSTANTE PARA LA SEGURIDAD SOCIAL - Naturaleza

La naturaleza y origen de los fondos con los que se financian los préstamos autorizados por el Decreto 2200 de 1984 es un aspecto que en nada incide contra la legalidad o ilegalidad del mismo, pues, de una parte, en ninguna de sus disposiciones se consagra tal previsión, de otra, la generalidad de sus mandatos no permite inferir, siquiera, que ellos se aplicarán a los mencionados recursos y, por último, en la hipótesis de que el B.C.H. aplicará los sistemas de amortización de crédito implementados con base en la norma acusada a los créditos otorgados con recursos de los Bonos de Seguridad, no sería, entonces, dicho acto sino la respectiva reglamentación la que eventualmente podría ser objeto de discusión por presunto desconocimiento de los ordenamientos invocados por los demandantes.

ANATOCISMO / CAPITALIZACION DE INTERESES - Diferencias / ANATOCISMO - Inexistencia

La clara diferencia que existe entre el denominado anatocismo o interés compuesto y la capitalización del interés, pues que mientras por el primero se consideran los intereses atrasados como nuevo capital para que a su vez produzcan intereses, la segunda figura consiste en acumular el capital, los intereses que se vayan causando y la suma de ambos factores estimarla como nuevo capital que genera sus respectivos intereses. Es decir, el anatocismo cambia en forma automática los intereses exigibles y no pagados oportunamente en capital y, por el contrario, la capitalización de intereses consiste en un sistema de pago libremente acordado entre las partes en lo que atañe al monto, plazo y periodicidad de los pagos por intereses en una obligación concreta y, en el evento que ello no se haya pactado desde el nacimiento de la obligación, implica una novación del contrato primitivo y requiere, por lo tanto un nuevo acuerdo de voluntades contratantes. El sistema de amortización en el cual, durante una primera parte del plazo, las cuotas periódicas pactadas no cubran la totalidad de los intereses corrientes causados y se capitalice la porción no cubierta de los mismos, para cuyo establecimiento autorizó la Junta Directiva del B.C.H. el artículo 2 literal b) del decreto acusado, no está cobijado por la figura del anatocismo.

AGENTE FIDUCIARIO - Deberes / NEGOCIO FIDUCIARIO - Rendimientos /

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - Inexistencia

Arts. 831 y 1234 - 6 del Código de Comercio, los cuales señalan que “ nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro” y que es deber del fiduciario "procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario para lo cual todo acto de disposición que realice siempre será oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo", para la Sala no cabe duda de que el decreto acusado no infringe dichas disposiciones, pues, de una parte, no aparece demostrado en los procesos que la capitalización de intereses autorizada conduzca a un enriquecimiento del B.C.H. Y, de la otra, de producirse el mismo, su justa causa estaría dada por el previo acuerdo de voluntades de los contratantes.

HIPOTECA - Reducción / CAPITALIZACION DE INTERESES

Si el acto acusado simplemente autoriza la capitalización de intereses, entre otros aspectos, tal autorización, por sí sola, no implica que el acuerdo de voluntades que se materialice en tal sentido se den los supuestos previstos en la indicada norma. Por consiguiente, la posible violación normativa que se alega sólo se daría en la hipótesis en que en un negocio específico se contraríen los mandatos del art. 2455 del Código Civil, en cuyo caso tendrían plena operancia las consecuencias jurídicas en él previstas.

BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - Funciones / PRESTAMOS A LARGO PLAZO / HIPOTECA / PAGO / INTERESES / AMORTIZACION DE CAPITAL / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultades / INTERVENCION ECONOMICA / FUNCION ADMINISTRATIVA / DESLEGALIZACION / FONDOS

DE AHORRO PRIVADO - Manejo

En cuanto al cargo de violación de los art. 14 y 16 de la Ley 57 de 1931 por parte del literal b) del decreto acusado, con base en los cuales sostiene el actor que el B.C.H., como banco hipotecario, “....... no está autorizado cuando otorga préstamos a largos plazos garantizados con hipoteca, sino a cubrir con las cuotas periódicas pactadas en cada período de pago, los intereses corrientes causados en cada período de pago y amortizar el capital...” y, por tanto, dicho acto "... rompe con la prohibición de dejar de amortizar el capital en cada período de pago y dejar intereses pendientes, causados en cada período de pago..." y deroga las enunciadas normas. El decreto cuya declaratoria de nulidad parcial se impetra fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confería el artículo 120 - 14 de la anterior Constitución Política, de "ejercer como atribución constitucional propia, la intervención necesaria...(..)... en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado". El Presidente de la República en ejercicio de las facultades invocadas, podía válidamente autorizar al B.C.H. para llevar a cabo las operaciones que da cuenta el acto acusado, y sin que tal autorización pueda dar a entender, como erradamente la entiende el actor, que ello trajo como consecuencia la derogatoria de dichas disposiciones, sino simplemente una modificación de las mismas para consagrar un régimen de excepción en cuanto a la indicada entidad bancaria.

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Santafé de Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro

(1994).

Consejero Ponente : Doctor Libardo Rodríguez Rodríguez.

Referencia: Expedientes acumulados Nos. 1159, 1148 y 1488 Actores: Robinson Ricardo Rada González, César Augusto Jiménez Quiceno, Jorge García Merlano.

La Sección Primera procede a dictar sentencia de única instancia para resolver las demandas que han dado lugar a los procesos de la referencia y que han sido acumulados, instauradas por los ciudadanos: Robinson Ricardo Rada González (Exp. No. 1159), César Augusto Jiménez (Exp. No. 1148) y Jorge García Merlano (Exp. No. 1488) contra el Decreto 2200 de 7 de septiembre de 1984, expedido por el Gobierno Nacional - Presidente de la República y Ministro de Hacienda y Crédito Público - , "por el cual se interviene en las actividades del Banco Central Hipotecario".

I. - ANTECEDENTES

a. - El tipo de acción incoada y las pretensiones de las demandas

Los citados ciudadanos, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C. C.A., demandan ante esta corporación la nulidad del preanotado decreto, en su totalidad el segundo de ellos, y parcialmente el primero y el último de los citados actores, como más adelante se especificará (fls. 26 y 33 del Exp. 1159; 38 y 41 del Cdno. No. 4 del Exp. 1148, y 479 del Exp. No. 1488).

b. - El acto acusado

El texto del decreto demandado es el siguiente:

"Artículo 1o. El Banco Central Hipotecario, de conformidad con su tradición, podrá continuar contribuyendo, con recursos provenientes de sus utilidades, al desarrollo de actividades de beneficio común, Las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se realice esta función y los correspondientes presupuestos, serán determinados por la Junta Directiva.

"Esta podrá autorizar al Banco para constituir asociaciones, fundaciones u otras entidades, para cumplir mediante ellas actividades de carácter cultural.

"Artículo 2o. Para hacer más asequibles a las personas de grupos familiares de escasos ingresos los créditos hipotecarios distintos de los otorgados en Unidades de Poder Adquisitivo Constante (UPAC), el Banco, mediante reglamentación de su Junta Directiva, podrá:

“a) Otorgar dichos créditos hasta por el ciento por ciento del valor comercial de

los inmuebles hipotecados;

"b) Establecer sistemas de amortización en los cuales, durante una primera parte del plazo, las cuotas periódicas pactadas no incluyan abono alguno al capital mutuado, ni cubran la totalidad de los intereses corrientes causados, y se capitalice la porción no cubierta de los mismos.

"artículo 3o. Las dimensiones y demás características de las cédulas hipotecarias, de inversión y de capitalización que emita el Banco Central Hipotecario serán determinadas por la Junta Directiva del mismo.

"4o. El presente decreto rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias".

c. - Los hechos de las demandas.

Los hechos que los actores narran como fundamento de sus pretensiones, pueden resumirse así (fls. 27 a 32 Cdno. No. 3 del Exp. 1159; 479 a 483 del Cdno. No. 4 del Exp. No. 1488, y 38 a 40 del Cdno. No. 2 del Exp. No. 1148):

1. - El Banco Central Hipotecario está organizado como sociedad de economía mixta, sometido al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

2. - De conformidad con las prescripciones de los artículos 105 y 107 de la Ley 45

de 1923, la Superintendencia Bancaria le autorizó la creación de la Sección Fiduciaria, a través de la cual realiza la actividad de la fiducia mercantil.

3. - Como banco hipotecario, y según los artículos 14 y 16 de la Ley 57 de 1931, sustitutivos de los artículos 123 y 124 de la Ley 45 de 1923, no está autorizado, cuando otorga préstamos a largos plazos garantizados con hipoteca, sino a cubrir con las cuotas periódicas pactadas de cada período de pago, los intereses corrientes causados y a amortizar el capital, lo que se denomina como amortización gradual.

4. - Así se realizó la voluntad de la ley, de las leyes bancarias antes mencionadas, hasta cuando el Gobierno Nacional, en fecha 7 de septiembre de 1984 dictó el Decreto 2200, el cual rompe con la prohibición de dejar de amortizar el capital en cada período de pago y de dejar intereses pendientes, causados en cada período de pago, en los créditos hipotecarios a largos plazos.

5. - El mencionado Decreto 2200 fue dictado por el Presidente de la República de la época, "...en uso de las facultades que le confiere el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional", y la permisibilidad que da dicho acto administrativo contempla la capitalización de intereses corrientes causados y no cubiertos con la cuota periódica de pago pactada, y que no se amortice el capital desde un principio, derogando todas las disposiciones que le sean contrarias.

6. - El Banco Central Hipotecario, por mandato expreso de los artículos 22 y 28 del Decreto - Ley 1935 de 1973, administra fiduciariamente los recursos provenientes de las inversiones que en Bonos de Valor Constante para la Seguridad Social, realiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales con parte de sus reservas de prestaciones para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte de sus afiliados.

Dichos recursos administrados fiduciariamente por el BCH, son de naturaleza pública, y no pertenecen al ahorro privado.

7. - El citado decreto mediante el párrafo inicial de su artículo 2o. afecta todos los 41 créditos hipotecarios distintos a los otorgados en unidades de poder adquisitivo constante (UPAC) ... », es decir, que afecta también los créditos hipotecarios que otorga el Banco Central Hipotecario con los recursos provenientes de la administración fiduciaria antes aludida.

8. - El decreto acusado concede la permisibilidad comentada y la hace una realidad mediante el establecimiento de sistemas y de amortización que apruebe previamente la Junta Directiva del Banco, por medio de una reglamentación de dicho sistema.

9. - Sucede que los Recursos de Bonos de Valor Constante administrados fiduciariamente por el Banco están reglados, en materia de fines, condiciones de los préstamos, sistemas y mecanismos de financiación, y amortización, por una legislación sui - géneris de obligatorio cumplimiento, que para el caso son los Decretos - Leyes 1935 y 2796 de 1973 conjuntamente y en armonía con el contrato fiduciario suscrito entre el Gobierno Nacional, Banco de la República y Banco Central Hipotecario, contenido en la escritura pública 4198 del 4 de septiembre de 1974, protocolizada en la Notaría 14 del Círculo de Bogotá.

d. - Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación

Los demandantes consideran que con la expedición del acto acusado se violaron las siguientes normas, por las razones que se resumen a continuación, expresadas en sus demandas y en el alegato de conclusión que única y oportunamente presentara el actor Robinson Ricardo Rada González. Dada la presentación compleja y a veces desordenada de los cargos en algunas de las demandas, la Sala los presentará de manera sistemática, extrayéndolos de los extensos memoriales que los contienen.

Expediente No. 1159 (fls. 38 a 49 de este expediente y 209 a 253 del expediente No. 1148), en el cual se demanda la nulidad de los artículos 2o. literales a) y b) y 4o. del decreto acusado:

Primer cargo. - Violación de los artículos 55, 76 - numerales 1 y 2 - y 120 - numeral 14 de la Constitución Política de 1886. Aduce el actor que al decretar el artículo 4o. acusado que "deroga las disposiciones que le sean contrarias", infringió las citadas normas constitucionales porque como consecuencia de ello derogó los artículos 2235 y 1617 - numeral 3o. - del Código Civil y 886 y 1168 del Código de Comercio, que prohiben el cobro de intereses sobre intereses o la simulación u ocultamiento del anatocismo, disposiciones legales éstas que, por supuesto, resultan también violadas.

Señala que la violación igualmente se produce porque en forma implícita se derogó también el artículo 2455 del Código Civil puesto que al capitalizar el valor principal que se asegura en un crédito hipotecario, este valor principal se extiende más allá del duplo y por lo tanto deja inaplicable la referida norma. Tal es el caso de los contratos de hipoteca de los créditos de Ciudad Tunal, en donde la obligación principal de la hipoteca se extiende hasta diez veces o más. De allí que se infrinja también la citada norma legal.

De igual manera, afirma, se produce la violación al derogarse en forma expresa el artículo 831 del Código de Comercio que contiene una prohibición general y absoluta cuando textualmente dice: "nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro". Sin embargo, de conformidad con el literal b) del artículo 2o. del decreto acusado, tal prohibición ya no es absoluta porque autoriza capitalizar intereses, lo que en la práctica implica proyectar sobre la masa del capital puro más los intereses capitalizados nuevos intereses, infringiéndose también aquella norma legal y los artículos 15,16,1518 - inciso 3o. - , 1523 y 1524 - inciso 2o. del Código Civil - que prohiben el enriquecimiento sin causa lícita.

El decreto demandado, dado su rango inferior, no puede modificar legislación que le sea contraria. En ninguna parte la doctrina acepta trasladar una competencia legislativa al Presidente ni equiparar la intervención prevista en el artículo 120 - 14 de la Constitución Nacional a la que establece el artículo 32 ibídem, ni darle fuerza legislativa a los decretos dictados en ejercicio de aquella facultad. Así que el Presidente en uso de la mencionada atribución - artículo 120 - 14 - no puede derogar ni modificar leyes específicas o normas que hagan parte de los Códigos vigentes. Al hacerlo por medio del decreto demandado invadió facultades que son propias del legislativo. El ámbito del Presidente en razón de la mencionada norma, se limita al ahorro privado. Luego, se extralimitó, pues es incompetente a través de este instrumento de la Carta para afectar este tipo de recursos que maneja el BCH.

Adicionalmente se incurre en violación de los artículos 22,25 y 28 del Decreto 1935 de 1973, por cuanto en uso de las facultades otorgadas por el artículo 120 - 14 de la Constitución, el Gobierno no podía intervenir mediante el acto acusado en los recursos que administra fiduciariamente el B.C.H., provenientes de las inversiones que realiza el ICSS en Bonos de Valor Constante para la Seguridad Social, ya que ellos son de naturaleza pública y no pertenecen al ahorro privado. Por las mismas razones el decreto acusado desconoce el parágrafo único de la Cláusula Segunda del contrato suscrito entre el Gobierno Nacional, el Banco de la República y el B.C.H., referente a las condiciones de los préstamos con Bonos de Valor Constante, contenido en la Escritura Pública No. 4198 de 1984, Notaría Catorce del Círculo de Bogotá.

Queda así claro igualmente, dice el Actor, que el decreto acusado se expidió con FALSA MOTIVACION Y DESVIACION DE PODER.

Segundo cargo. - Sostiene el Actor que el acto acusado viola los artículos 30, inciso 1o., 31, incisos 2o. y 3o. y 32, inciso 2o. de la Carta Política, porque el ilegal anatocismo se aplicaría a obligaciones adquiridas con anterioridad a la vigencia de la norma acusada; y convierte este sistema en un privilegio o monopolio del B.C.H. que no se encuadra en el citado artículo 31. De otra parte la capitalización de intereses y legalización del anatocismo genera injusticia social, con grave quebranto del artículo 32 de la Constitución.

Tercer cargo. - Se viola, sostiene el demandante, el artículo 2o. de la Constitución en razón de haberse demostrado en los cargos anteriores el abuso y desviación de poder en que incurrió el Presidente, lo que de contera dio lugar a la violación del artículo 10 ibídem.

Cuarto cargo. - Dice que se presenta violación de los artículos 16, 17, 20, 21, 22 y 37 de la Constitución Nacional, pues el consagrado anatocismo pugna con la clara y perentoria preceptiva de estas disposiciones superiores, siendo la norma más afectada por el decreto impugnado el artículo 16, ya que antes que proteger la honra y los bienes, los depreda, toda vez que los afectados por estos sistemas de financiación se encuentran hoy desacreditados en las pantallas de COVINOC.

Quinto cargo. - Violación de los artículos 63 y 65 de la Constitución Nacional. Dice el actor que la infracción de estas normas se desprende de los cargos anteriores, ya que en ellos ha quedado demostrado que el Presidente desconoce sus funciones, por lo cual incumplió su juramento.

Finalmente, invocando los artículos 51 y 130 de la Constitución de 1886, solicita que el Consejo de Estado formule acusación penal contra los funcionarios que expidieron el acto, los que lo han aplicado y sus asesores, en cumplimiento del artículo 153 del Código Penal, para lo cual, dice deberá compulsar las copias correspondientes, toda vez que con las anteriores violaciones se incurrió en conducta punible.

Expediente No. 1148 (fls. 41 a 49) en el cual se demanda la nulidad del decreto acusado en su integridad.

Primer cargo. - Se afirma la violación del artículo 16 de la Constitución aduciendo que el derecho a la vivienda es también derecho a la vida y que al permitirle el decreto demandado al BCH capitalizar intereses del crédito, los cobra excesivamente caros aplicando intereses sobre intereses, en aberrante anatocismo, lo que conduce a que dicho Banco se quede con los inmuebles a través de procesos judiciales. Aquí no hay, entonces, cumplimiento de los deberes sociales del estado sino ánimo de lucro.

Segundo cargo. - Expresa el demandante que se vulnera el artículo 30 de la Carta que garantiza la propiedad privada, puesto que en el caso de Ciudad Tunal se adquirió un derecho a la vivienda con justo título, pero con base en ese mismo justo título se privará del derecho a través de los ejecutivos hipotecarios.

Si la propiedad debe cumplir una función social, el BCH debe asegurar la eliminando el sistema de capitalización de intereses que se convierte en práctica de anatocismo, amparado por el poder ejecutivo en claro desbordamiento del orden constitucional y legal.

Tercer cargo. - Al desbordar el decreto demandado las facultades en que se apoya, o sea las que se originan en el artículo 120 - 14 de la Carta, se contrapone al principio del "bien común" que se consagra en el artículo 32 ibídem, porque al autorizar el anatocismo se ubica por fuera de] marco de esta norma constitucional, lo que se traduce no en justicia social sino en apetito de lucro para obtener enriquecimiento ilícito por las ganancias jugosas que le proporcionan los contratos hipotecarios celebrados con la comunidad.

Cuarto cargo. - Sostiene el actor que como el Decreto 2200 de 1984 viola las normas superiores señaladas en los cargos precedentes, viola igualmente el artículo 1519 del Código Civil que prescribe que "Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación......”.

Quinto cargo. - Afirma el demandante que al autorizar el acto acusado el anatocismo, viola los artículos 01617 - 3 - ,2223 y 2235 del Código Civil y 886 del Código de Comercio que lo prohiben.

Sexto cargo. - Dice el actor que el decreto demandado fue expedido con falsa motivación porque el segundo considerando, que se proyecta en los considerandos 3o. y 4o., hace referencia únicamente a los fondos de ahorro privado que es lo autorizado por el ordinal 14 del artículo 120 de la Carta Política, mientras que la conveniencia del tercer considerando se refiere a los créditos tradicionales, o sea a los otorgados en Bonos de Valor Constante - BVC - provenientes de los fondos de cesantías de los trabajadores afiliados al seguro social para pagos de invalidez, vejez y muerte que no son concretamente ahorro privado.

Séptimo cargo. - Afirma el demandante que en la expedición del acto acusado hubo desviación de poder aduciendo que "Quizá por razones de conveniencia como la misma administración lo expone dentro del ordinal 3o. de los considerandos, perseguía el interés general como lo norman los principios constitucionales, pero no midió sus consecuencias y se presentó por el contrario un fin extraño al interés general; talvés (sic) por razones de amistad o por defender sus intereses en respaldo al capital que el Estado tiene en la Sociedad de Economía Mixta, o por defender los intereses privados en respaldo a los demás accionistas del BCH.... . El Estado desvió su poder en favor de una sociedad de economía mixta que hasta la fecha de empezar a regir el acto acusado venía aplicando políticas de vivienda que eran favorables al grueso de la población colombiana, pero que empezó a extralimitarse al ser autorizado por el aludido decreto para capitalizar los intereses de intereses".

Expediente No. 1488 (fls. 483 a 517), en el cual se demanda la nulidad del artículo 2o. inciso primero y literal b) y del artículo 4o. del decreto acusado:

Primer cargo. - Sostiene el actor que el párrafo inicial del artículo 2o. y su literal b) y el artículo 4o. del decreto acusado infringen las siguientes normas: artículos 14 y 16 de la Ley 57 de 1931; 886 y 1203 del C. de Co.; 1617 - 3, 2235 y 2455 del C.C.; 235 del C.P. y 488 del C. de P.C., por las razones que a continuación se sintetizan:

El texto acusado contiene el permiso a un banco hipotecario para conceder créditos hipotecarios, distintos a los otorgados en Upac, sin distinguir el largo, corto o mediano plazo de los mismos, en los que con previa reglamentación de la Junta Directiva del BCH se establezcan sistemas de amortización con los que las cuotas periódicas de pago pactadas, no cubran los intereses recaudados de cada período y no amorticen gradualmente el capital prestado, sino que éste se aumente por la capitalización unilateral de los intereses que no alcanzan a cubrir las cuotas periódicas pactadas, y sobre estos nuevos saldos crecientes se proyecten los intereses de cada período, incurriendo en anatocismo.

Los artículos 14 y 16 de la Ley 57 de 1931, son los que deroga en primer plano el artículo 4o. acusado, ya que ellos prohiben y no permiten lo que les autoriza el decreto demandado. Son dos normas contrapuestas para las operaciones de créditos hipotecarios a largo plazo que históricamente han surgido en la vida del Banco Central Hipotecario. Como es lógico, no pueden subsistir las dos al mismo tiempo, sino una de las dos, la que haya sido dictada y promulgada de conformidad con la Constitución.

Autoriza también la norma acusada capitalizar los intereses causados que queden pendientes o no cubiertos con las cuotas periódicas de pago, lo que es contrario al artículo 886 del C. de Co. Significa esto que esta norma también quedó derogada por el decreto acusado, porque sus disposiciones son contrarias a éste. Consecuencialmente se produce el anatocismo y la usura que prohiben los artículos 1617 - 3 y 223 5 del C.C., autorizando el enriquecimiento ilícito y la derogatoria del artículo 235 del C. Penal. Se podrá entonces cobrar durante el largo plazo del crédito intereses usureros, simulados en forma efectiva por el aumento de capital, y no se requerirá título adicional que provenga del deudor con fecha posterior al año de estar insatisfechos los intereses - artículo 886 del C. de Co. - , burlando así las prescripciones del artículo 488 del C. de P.C.

Y finalmente, en esta censura dice que por el fenómeno de la capitalización de intereses, la garantía hipotecaria responderá por más del duplo de la obligación inscrita, burlando derechos de terceros y produciendo el acaparamiento de la garantía y del bien hipotecado, violando claramente el artículo 2455 del C.C. y por analogía el 1203 del C. de Co.

Segundo cargo. - Afirma el actor que al estar supuestamente derogadas las prohibiciones a que se alude en el cargo anterior, los pactos prohibitivos que ellas contienen serán lícitos, y por lo tanto no habrá la causa y el objeto ilícitos ni violación de norma imperativa que genere nulidad absoluta de los negocios que contengan dichos pactos, no siéndoles aplicables los artículos 6o., 16, 1523 y 1524 del C.C. ni los artículos 897 y 899 del C. de Co., ni habrá delito de usura imputable, puesto que se deroga esa conducta típica, ya que es contraria al decreto acusado, por lo que resultan violadas estas normas.

Tercer cargo. - Sostiene el actor que el acto acusado quebranta el artículo 9o. del Decreto 1050 de 1968; los artículos 22,24,25 y 28 del Decreto 1935 de 1973; el artículo 1o. del Decreto 2377 de 1981; el artículo 47 del Decreto - Ley 1650 de 1977 y las cláusulas 2a. y 5a. del contrato de administración fiduciaria suscrito entre el Banco Central Hipotecario, Gobierno Nacional y Banco de la República, contenido en la Escritura Pública 4198 de 4 de septiembre de 1974, de la Notaría Catorce del Círculo de Bogotá, con sustento en lo que parcialmente se transcribe a continuación:

“... el acto administrativo impugnado, al... generalizar su afectación a todos los créditos hipotecarios distintos a los otorgados en Upac, cobija aquellos créditos para vivienda, a largo plazo con garantía hipotecaria que concede el Banco Central Hipotecario, con los llamados Recursos de Bonos de Valor Constante para la Seguridad Social, administrados fiduciariamente por ese banco. Esto trae como consecuencia lo siguiente:

" 1. Que a través de las facultades del ordinal 14 del artículo 120 de la C.N., no se pueden intervenir recursos públicos;

"2. Que mucho menos si estos recursos públicos los administra fiduciariamente un intermediario financiero, que está obligado contractualmente a la voluntad del constituyente de la fiducia;

"3. Que las secciones fiduciarias no son intervenibles por ese instrumento constitucional;

"4. Que los recursos antes anotados, se administran fiduciariamente por mandato del Decreto - Ley 1935 de 1973, que conforma un régimen de obligatorio cumplimiento, y que, de conformidad al artículo 9o. del Decreto 1050 de 1968, la administración fiduciaria contractual en la que haga parte el Gobierno se rige por la ley que crea dicha administración o que autoriza dicho contrato. En ese mismo orden de ideas, el artículo 22 del Decreto 1935 de 1973 prescribe la obligatoriedad de los fines y las condiciones de estos recursos y préstamos; ...Además el artículo 25 del decreto 1935 de 1973, recalca el requisito obligatorio de la Junta Directiva del Banco, de obtener autorización previa y expresa al respecto de las condiciones definitivas de los créditos otorgados con dichos recursos. Es más, en las cláusulas 2a. y 5a. del contrato de administración fiduciaria suscrito... en desarrollo del artículo 25 del Decreto 1935 de 1973, prescriben que las condiciones de los préstamos deben cubrir los intereses, los reajustes y comisiones de los préstamos, y que dichas condiciones serán establecidas por la Junta Directiva del Banco, sus sistemas y mecanismos de financiación, con previa autorización de las autoridades monetarias, que es para el caso concreto la Junta Monetaria.

Destaca que el Decreto 2377 de 1981 en su artículo 1o reza:

"Para los efectos del inciso 1o. del artículo 24 del Decreto Extraordinario 1935 de 1973, entiéndase por "Prestatarios de Escasos Recursos" toda persona neutral o los grupos familiares cuyo ingreso no exceda de 15 veces el salario mínimo legal vigente al momento de ser presentada la respectiva solicitud. La anterior circunstancia deberá ser demostrada por los interesados mediante la exhibición de copia de la última declaración de renta que legalmente estuvieron obligados a presentar".

Agrega a lo anterior que:

"Sobre la impermeabilidad y la autonomía de legalidad de las Secciones Fiduciarias y de los contratos de administración fiduciaria, especialmente en los que haga parte el Gobierno, es bueno escuchar la voz de la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia del 15 de mayo de 1981, con la ponencia del Honorable Magistrado Mario Latorre Rueda en la que dejó sentada la doctrina vigente, en el sentido de que el Presidente de la República a través del ordinal 14 del artículo 120 de nuestra Constitución Nacional, no puede intervenir las Secciones Fiduciarias de los Bancos, pues la fiducia, en todo caso particular de los entes y empresas del Estado, se rige por el contrato que el Gobierno suscribe con el Administrador fiduciario en desarrollo de la ley que crea u ordena dicha administración fiduciaria, en este caso que nos ocupa, lo aplicable es el Decreto - Ley 1935 y el contrato de administración fiduciaria de 1974 que venimos citando".

Cuarto cargo. - Señala el actor que el BCH es una sociedad de Economía Mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, por tanto sus actos a la luz de las prescripciones de los artículos 1o., 10, 20 - ordinales 1 o. y 7o.21, 22, 25 y 100 del C. de Co., son actos de comercio, regidos por las normas mercantiles y subsidiariamente por las leyes civiles, según el texto del artículo 822 del C. de Co., de lo que se concluye que esa entidad bancaria no puede tener el vergonzoso privilegio del anatocismo, ni del enriquecimiento de sus arcas a costa del empobrecimiento y ruina de sus clientes, con el consiguiente quebranto de las citadas normas mercantiles.

Cita luego algunas disposiciones de la ley 45 de 1923, destacando que sus artículos 123 y 124 fueron sustituidos por los artículos 14 y 16 de la Ley 57 de 1931, para terminar diciendo que el artículo 47 del Decreto - Ley 1650 de 1973, que estima violado, define que "el Instituto de los Seguros Sociales funcionará en adelante como establecimiento público..." y el inciso 4o. del Acuerdo 448 del Instituto de los Seguros Sociales, en base al artículo 39 del Decreto 1650 de 1977 considera que "el patrimonio del Instituto está constituido por: "... 4. Las reservas que constituya para invalidez, vejez y muerte, normas estas que conjuntamente con la resolución 01 2706 de 6 de septiembre de 1988, de la Contraloría General de la República, "por la cual se establece y reglamenta el sistema de fiscalización al manejo de los recursos provenientes de los Bonos de Valor Constante administrados por el Banco Central Hipotecario" no dejan duda al respecto de que dichos recursos pertenecen al erario público y que no son ahorro privado, y que por ello el decreto acusado se excedió en su alcance, se extralimitó teniendo en cuenta su tercer considerando y el artículo 2o. de la parte resolutiva, infringiendo igualmente, por esta razón, la norma en que se fundó su expedición, o sea el ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución.

Quinto cargo. - Se afirma en esta censura que hay violación de la regla 6a. de lo, artículos 1234 y 831 del C. de Co. que no permiten que el administrador fiduciario obtenga mayores rendimientos de los que le ha dispuesto el acto constitutivo del negocio fiduciario, pues de hacerlo se incurriría en enriquecimiento ilícito y en abuso del derecho, como es la inducción que propicia la norma impugnada al administrador fiduciario.

Sexto cargo. - Considera el actor que con la derogación de las normas legales que: se han citado como infringidas en los cargos precedentes, el acto acusado también ha infringido el artículo 76 de la Constitución, porque según esta norma es al Congreso al que le corresponde hacer, interpretar, reformar y derogar las leyes, de todo lo cual se infiere que ha habido, igualmente desviación de las atribuciones propias del ejecutivo nacional y del objeto jurídico del numeral 14 del artículo 120 de la Carta, como también se ha incurrido en falsa motivación, pues en vez de hacer asequible el crédito hipotecario para vivienda a los grupos sociales de escasos ingresos, lo que se hace es inexequible para éstos.

Anota también que el decreto acusado, por sus efectos jurídicos y de hecho, por sus estragos sociales y económicos en los ingresos salariales y el exiguo patrimonio de los desfavorecidos, viola los artículos 16, 17, 20 y 30 de la Constitución.

Refiriéndose finalmente a la naturaleza jurídica de las funciones que el ordinal 14 del artículo 120 de la Carta otorga al Presidente de la República, afirma que ya en la actualidad no hay duda que se consideran como de naturaleza administrativa, como se desprende de la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 23 de mayo de 1989, de la cual transcribe algunos apartes.

e. - La coadyuvancia.

Mediante escrito presentado el 30 de abril de 1990 y que corre a folios 217 a 222 del expediente 1159, el ciudadano Rafael Alfredo Olea Jiménez coadyuva la demanda presentada por el doctor Robinson Ricardo Rada González, manifestando que coincide en un todo con la enumeración de normas violadas y argumentos esgrimidos por éste en su libelo, pero que tiene que agregar que también considera manifiestamente violados los artículos 28 y 717 del C.C., aunque no explica el concepto de su violación.

f - Las razones del defensa.

La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al dar contestación a la demanda del expediente 1159 (fi. 82 a 107) se opuso a las pretensiones de ésta, arguyendo, luego de aludir a la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado acerca de la naturaleza de los reglamentos expedidos en ejercicio de las atribuciones del ordinal 14 del artículo 120 de la Carta, que ya se les defina como actos administrativos o como actos de orden legislativo, es evidente que tienen un alcance jurídico especial y que a través de ellos puede el Gobierno directamente intervenir en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado.

Aunque el decreto acusado no se refiere en parte alguna a los recursos provenientes de las inversiones que haga el Instituto de los Seguros Sociales en "Bonos de Valor Constante para la seguridad social", a que alude el Decreto 1935 de 1973 citado por el demandante, si los créditos hipotecarios del BCH son concedidos con base en estos recursos, de todas maneras se trata del manejo de fondos provenientes del ahorro privado, entendiendo éste en su concepción amplia, como se expone claramente en el salvamento de voto del Magistrado Manuel Gaona Cruz a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de mayo 15 de 1981.

En relación con la presunta violación de los artículos 55 y 76 - 1 y 2 - de la Carta, ha quedado claro que el decreto acusado fue expedido por el Ejecutivo en ejercicio de atribuciones propias, según se deriva del artículo 120 - 14.

En cuanto a las supuestas derogaciones que habría hecho el artículo 4o. del decreto demandado respecto de las disposiciones legales citadas por el actor, debe decirse que tal acusación carece de fundamento, pues el sistema de capitalización de intereses no es contrario a nuestro ordenamiento positivo ni está prohibido por norma alguna. De la lectura de las disposiciones civiles y comerciales señaladas como infringidas se infiere fácilmente que ellas proscriben el anatocismo, más no se deduce de sus textos la prohibición del uso de sistemas de pago por medio de los cuales las partes en un negocio determinan la cuantía, plazo y periodicidad en que deben cancelarse los intereses, aspecto regulado por otras previsiones legales, valga aclarar, aquellas que limitan la tasa máxima de interés que puede pactarse en un negocio.

No es posible tampoco que el artículo 2o. acusado viole el artículo 2455 del C.C., porque esta norma regula un aspecto específico relacionado con el límite de las hipotecas, distinto al que aquél contempla.

La presunta violación del artículo 831 del C. de Co., resulta también infundada, teniendo en cuenta que las utilidades del BCH se orientan a la financiación de actividades de beneficio común.

Es notoria la carencia de fundamento en relación con las presuntas violaciones de los artículos de la Constitución que cita, pues tales acusaciones son el producto más de un deseo emotivo de criticar la actuación del BCH en los contratos respectivos, que en realidad de un juicioso análisis del contenido de las normas impugnadas.

También dio el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderada, contestación a la demanda del expediente 1148 (fls. 158 a 179), oponiéndose a las pretensiones de ésta con la misma filosofía con la que sustentó la defensa del acto acusado en el expediente 1159.

Refiriéndose ala falsa motivación allegada por el actor en aquel expediente aduce que del texto de los considerandos segundo, tercero y cuarto y del artículo 2o. de la parte resolutiva del decreto demandado se deduce que existe una perfecta concordancia entre dichas partes, es decir, entre la parte motiva y la resolutiva del decreto acusado.

Así mismo, señala, es clara la finalidad perseguida por el decreto, pues se trata de un instrumento jurídico que desarrolló fielmente el objetivo de la intervención estatal en materia de programas de vivienda social.

Y refiriéndose al cargo de desviación de poder, manifiesta que no desvirtúa la finalidad del decreto el hecho de que el BCH obtenga utilidades como producto de la aplicación del sistema allí autorizado, porque esta entidad puede obtener beneficios como consecuencia del ejercicio de sus actividades, los cuales se orientan siempre a la financiación de programas de beneficio común.

La demanda del expediente 1159 fue igualmente contestada por el impugnante doctor Luis Carlos Sáchica, quien expuso como razones para sostener la legalidad del acto acusado, las que consigna a folios 187 a 190 y vueltos de dicho expediente, y que se resumen a continuación:

La facultad que ejerció el Presidente de la República para dictar el decreto acusado es una modalidad de intervención económica del Estado. Así la define el propio ordinal 14 del artículo 120 de la Carta.

La naturaleza constitucional de esa potestad, dice, implica lo siguiente:

a) Que la actividad económica intervenida queda sujeta a la regulación imperativa y unilateral de derecho público que dicte el Estado, por intermedio del Gobierno, para implantar la política oficial que se haya decidido en el respectivo sector;

"b) Que, correlativamente, los sujetos intervenidos están obligados a someter su actividad a las reglamentaciones de derecho público que les dicte el Estado, de modo que la iniciativa privada del empresario particular cede el campo a las directivas estatales;

“c) Que cuando las entidades intervenidas no son particulares sino entes estatales que sirven y ejecutan la política que las medidas de intervención pretenden implantar, está excluida en lo pertinente la aplicación de las normas jurídicas de derecho privado que rigen para los entes privados intervenidos en sus relaciones con los particulares, pues deben ajustar las respectivas operaciones a las fórmulas de derecho público impuestas por la intervención, en razón de la finalidad del orden social que procuran".

Discurre luego el impugnante acerca de las consecuencias de la naturaleza interventora que otorga el ordinal 14 del artículo 120 de la Carta para concluir, entre otras cosas, que dicha facultad no quedó sujeta a desarrollo legislativo que el campo intervenido es el sectorial, específico, que requiere una orientación coyuntural más inmediata y concreta que la de largo plazo, pues se refiere sólo a las emisiones monetarias y ahorro privado; que la intervención presidencial en el ahorro privado no sólo está libre de condicionamiento de las leyes sino que configura una potestad plena y discrecional; que lo intervenido son el Banco de Emisión y el ahorro privado que son dos elementos del sistema económico nacional que no pueden ser manejados libremente por su importancia en el proceso productivo.

El Decreto 2200 no es una ley ni equivale a una ley. Se puede aseverar que el ahorro privado, su manejo y destinación, es un asunto de orden publico económico, que por eso no puede dejar de estar intervenido y que está regido únicamente por normas de rango constitucional, por tratarse de un campo en el que las normas pertinentes de derecho privado, tanto del Código Civil como del Código de Comercio, no tienen aplicación posible, como pretende el demandante.

La usura y el anatocismo, sólo son predicabas de relaciones de tipo estrictamente comercial entre particulares, pero no de políticas sociales del Estado que excluyen, de suyo, el concepto de operaciones con ánimo de lucro, ya que sus ganancias se reinvierten para reforzar la acción social de que se trata.

Respecto del sistema de financiación de vivienda contenido en las disposiciones acusadas, es pertinente tener en cuenta el antecedente de un sistema de financiación que ha sido declarado constitucional por decisiones del Consejo de Estado, conocido por su sigla, como UPAC.

El planteamiento del demandante en relación con el origen de los fondos con que se financian los préstamos autorizados por el decreto demandado, es extraño a la cuestión de fondo que se debate en este proceso, que es el de su constitucionalidad y legalidad.

Como decreto acusado para nada se ocupó de los recursos con los cuales el BCH atendería este tipo de créditos ni contiene previsión alguna a este respecto, no tiene razón el demandante cuando ataca la validez del decreto porque se han destinado a tales créditos recursos que, a su juicio, no son ahorro privado.

Los cargos por violación de los artículos 2, 10, 16, 17, 20, 21, 22, 31, 37, 63, 65, 116, 130 y 215 de la Carta, carecen de todo fundamento, no sólo porque no fueron sustentados, sino porque se refieren a presuntas violaciones indirectas de aquellas que no pueden ser objeto de consideración para fallar la cuestión planteada.

La demanda del expediente 1488 fue impugnada por el banco Central Hipotecario, a través de apoderado, según aparece a folios 571 a 573 del Cdno. No. 4 del citado expediente, donde se opone a las pretensiones de la demanda, dejando para el alegato de conclusión que obra a folios 672 a 683 la exposición de los argumentos en defensa del decreto demandado, los cuales se sintetizan a continuación:

Es fácil apreciar en la demanda que no es la tutela del orden jurídico lo que busca el demandante, sino la defensa de los "derechos sustantivos, garantías constitucionales y derechos civiles de los usuarios del Banco Central Hipotecario y sus familias......”, lo que impide calificar la acción incoada como de simple nulidad, máxime cuando una sentencia favorable a las pretensiones del actor conllevaría el restablecimiento automático de los derechos particulares de los citados usuarios que se afirma conculcan las disposiciones impugnadas.

Con respecto a la naturaleza jurídica del decreto demandado, el impugnante se remite a lo expuesto por el doctor Luis Carlos Sáchica en el expediente 1159.

Debe dejarse muy en claro que si bien las disposiciones de la Ley 57 de 1931, que se invocan en la demanda, quedaron derogadas o insubsistentes a partir de la fecha de promulgación del Decreto 2200 de 1984, tal derogación o insubsistencia se produjo, no por virtud de dicho decreto, sino por virtud del ordinal 14 del artículo 120 de la Carta de 1886.

En efecto, a partir del Acto Legislativo No. 1 de 1968 competencias que antes eran exclusivas del Legislador, como la de intervención en el banco emisor y en el ahorro privado, fueron trasladadas al Ejecutivo a fin de que éste las ejerciera en forma autónoma y sin condicionamiento a ley previa, operándose así la figura que la doctrina y la jurisprudencia han dado en llamar "la deslegalización" según la cual, en la medida en que el Presidente de la República a través de reglamentos constitucionales ejerce esta nueva atribución, van quedando derogadas o insubsistentes las normas dictadas por el legislador sobre dicha materia, pero no por fuerza del reglamento sino por virtud de la Constitución Política.

Entonces no puede ser de recibo el cargo de violación de normas, como las de la Ley 57 de 1931, que quedaron derogadas o insubsistentes en el momento mismo en que entró a regir el decreto acusado.

Pero aun aceptando la vigencia de aquellas normas, tampoco prosperaría el cargo, pues en razón de disposiciones del Decreto - Ley 1730 de 1991 el BCH estaba y está expresamente autorizado por las normas vigentes que regulan las actividades de las instituciones financieras para, a través de su Junta Directiva, establecer los sistemas de amortización de créditos que contemplen la capitalización de intereses.

En cuanto al supuesto anatocismo es importante resaltar que la implementación de sistemas de amortización de créditos con capitalización de intereses, como los autorizados por el artículo 2o. acusado, no sólo no "deroga" o contraría el precepto del artículo 886 del Código de Comercio sino que, por el contrario, se ajusta plenamente a él, tal como ha tenido oportunidad de sostenerlo el Consejo de Estado en sentencia de 27 de marzo de 1992, con ponencia del doctor Miguel González Rodríguez, expediente No. 1295, que declaró ajustado a la ley el precepto acusado del Decreto 1454 de 1989 o sea el artículo 1o.

Refiriéndose al enriquecimiento ilícito alegado por el actor afirma el impugnante que no existe, aduciendo, textualmente que:

“... máxime cuando se ha demostrado plenamente en el proceso, mediante prueba pericial inobjetable e inobjetada, que en los sistemas de crédito hipotecario, autorizados por el Decreto 200 de 1984 (sic) y adoptados por el Banco Central Hipotecario, cualquiera que sea el plazo, cuantía, interés y periodicidad de los pagos periódicos, "se está pagando al final del plazo el equivalente al valor del crédito otorgado", o lo que es igual, el valor total pagado por el usuario del crédito es exactamente igual al valor del crédito otorgado llevado a valor presente".

Afirma el impugnante que por las mismas razones expuestas precedentemente, no existe falsa motivación.

No es cierto tampoco que los preceptos acusados vulneran los decretos y contratos de fiducia, porque la naturaleza de los recursos proveniente es de las inversiones en Bonos de Valor Constante para la Seguridad Social que efectúa el ISS con parte de sus reservas prestacionales para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte de sus afiliados, esto es, si son o no públicos, o si pertenecen al ahorro privado, es aspecto que en nada incide al momento de determinar la legalidad o ilegalidad de los preceptos acusados, por la potísima razón de que el Decreto 2200 de 1984 se limita, simplemente, a autorizar a la Junta Directiva del Banco Central Hipotecario, en forma general, para implementar sistemas de amortización de créditos que incluyan la capitalización de intereses, haciendo expresa exclusión de los otorgados en unidades de poder adquisitivo constante (UPAC), más en parte alguna hace referencia a aquellos otorgados con cargos a los recursos de los Bonos de Valor Constante para Seguridad Social.

Tampoco existe enriquecimiento ilícito por parte del B.C.H., como lo sostiene el actor en el expediente 1488, puesto que se ha demostrado en el proceso, mediante prueba pericial inobjetable e inobjetada que en los sistemas de crédito hipotecario autorizados por el decreto cuya nulidad se solicita y adoptados por dicha entidad, se está pagando al final del plazo el equivalente al valor del crédito otorgado, cualquiera que sea el plazo, cuantía, interés y periodicidad de los pagos periódicos.

g. - La actuación surtida

De conformidad con las normas correspondientes previstas en el C.C.A., a los procesos se les dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Mediante auto de 19 de mayo de 1989, en el expediente 1159, se admitió la demanda, y se denegó la suspensión provisional impetrada (fls. 54 a 57), que, recurrida, fue confirmada por auto de 2 de agosto de 1989 (fls. 72 a 77).

Mediante auto de 14 de abril de 1989, en el expediente 1148, se admitió la demanda, y se denegó la suspensión provisional solicitada (fls. 54 a 59), la cual, recurrida, fue confirmada por auto de 31 de agosto de 1989 (fls. 76 a 79).

Por autos de 24 de octubre de 1989 y 13 de junio de 1990, respectivamente, proferidos en el expediente 1148, se reconoció como impugnante de la demanda al ciudadano Luis Carlos Sáchica Aponte (fls. 192 a 193) y como coadyuvante de la misma el ciudadano Rafael Alfredo Olea Jiménez (fl. 229).

Mediante providencia de 26 de octubre de 1990, en el expediente 1488, se admitió la demanda y se denegó la suspensión provisional solicitada (fls. 522 a 563 del Cdno. No. 4 de dicho expediente).

En contra de esta decisión se interpuso recurso extraordinario de súplica, sobre el cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, mediante providencia de 25 de septiembre de 1991, decidió su no prosperidad (fls. 117 a 123 Cdno. No. 2).

Mediante providencia de 13 de noviembre de 1991, en el expediente 1488, se decretaron las pruebas pedidas por las partes en dicho proceso (fls. 584 del Cdno. No. 4 del citado expediente).

Por auto de 18 de mayo de 1990 dictado en el expediente 1159 (fls. 224 a 227), se decidió el incidente de acumulación propuesto por la parte impugnante (fi. 191), ordenando acumular al citado proceso 1159, el radicado bajo el No. 1148.

Por auto de 22 de julio de 1991, en el expediente 1148 (fls. 208), encontrándose acumulados los procesos 1159 y 1148, se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. De este derecho hicieron uso la parte actora en el expediente 1148 y la señora Agente del Ministerio Público.

Por auto de 13 de junio de 1991 (fi. 584 Exp. 1488) se decretó la práctica del dictamen pericial solicitado por el Banco Central Hipotecario, el cual, junto con sus anexos y complementación obra a folios 636 a 652 y 660.

Mediante providencia de 19 de junio de 1992, dictada en el expediente 1159 (fls. 273 a 276) se decidió el incidente de acumulación propuesto por el actor Robinson Ricardo Rada González en escrito que obra a folio 255 del expediente 1148, ordenando acumular el proceso 1488 a los radicados bajo los números 1159 y 1148.

Mediante providencia de 27 de septiembre de 1993, en el expediente 1488 (fl. 671 del Cdno. No. 4), encontrándose acumulados los tres procesos a que se ha hecho referencia, se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, derecho del cual sólo hizo uso oportunamente el apoderado del Banco Central Hipotecario (fls. 672 a 686).

II. - EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El 29 de abril de 1992 la señora Agente del Ministerio Público emitió su concepto de fondo en los procesos acumulados Nos. 1159 y 1148 (fls. 261 a 268 del expediente 1159), en el cual expresa, en síntesis, lo siguiente:

Es un axioma en el ordenamiento jurídico que los actos administrativos han de sujetarse a las normas superiores preexistentes.

Es evidente que la expresión contenida en el ordinal b) del artículo 2o. acusado "y se capitalice la porción no cubierta de los mismos" está en abierta oposición a los mandatos legales contenidos en las normas del Código Civil y Código de Comercio indicadas en las demandas, por lo cual el acto administrativo es anulable en esa parte que abre la puerta al anatocismo prohibido en la ley.

No escapa a la observación el plausible objetivo social que inspira el discutido reglamento y la necesidad de ajustar los sistemas de amortización de préstamos para vivienda a las realidades contemporáneas pero, consultado el nivel de normas vigentes, la solución del problema compete exclusivamente al legislador ordinario.

Otro aspecto que no debe pasar desapercibido es que el Gobierno al emitir el reglamento no establece los límites dentro de los cuales habrá de operar el sistema autorizado, de modo que se pueda verificar la bondad de la fórmula a través de un estudio de matemáticas financieras sobre bases precisas. Simplemente el Gobierno confía a la Junta Directiva del Banco la reglamentación de un sistema diferente al UPAC, supuestamente más benéfico, pero por el cual podría hacerse nugatorio el beneficio social perseguido.

Concluye diciendo que es, entonces, procedente la anulación de la expresión citada, así como el artículo 4o. en cuanto deroga las disposiciones que le sean contrarias.

III. - CONSIDERACIONES DE LA SALA

En primer término cabe advertir que si bien el actor en el proceso radicado bajo el número 1148 solicita la declaratoria de nulidad del decreto acusado en su integridad, los cargos formulados en la demanda se circunscriben a lo normado por su artículo 2o. literal b). Por consiguiente, sólo corresponde a la Sala pronunciarse sobre dichos cargos con referencia a la citada disposición. Igual circunstancia se presenta respecto de la solicitud de declaratoria de nulidad del literal a) de la indicada norma, que se formula en el expediente 1159.

Como quiera que el Banco Central Hipotecario (en adelante B.C.H.), en su condición de impugnante de la demanda promovida en el expediente número 1488 discute que mediante ella no se persigue la defensa de la legalidad abstracta contenida en normas de mayor jerarquía, cual es el objeto de la acción de nulidad, sino el restablecimiento automático de derechos particulares y subjetivos de los usuarios de dicha entidad bancaria, por lo que debe ser calificada como de nulidad y restablecimiento del derecho y, en tal caso, la acción estaría caducada, la Sala considera que no asiste razón al impugnante, pues la circunstancia aislada de que en el libelo demandatorio se manifieste que mediante él se persigue "... la realidad visible y pública de los derechos sustantivos, las garantías constitucionales y derechos civiles y especiales de los usuarios del Banco Central Hipotecario y sus familias", en ningún momento puede interpretarse como que su finalidad esté encaminada a la protección de intereses individuales, ya que de su contexto claramente se deduce que dicha finalidad tiende exclusivamente al restablecimiento del orden jurídico que el actor considera transgredido por el acto acusado.

Ahora bien, en virtud del elevado número de disposiciones constitucionales y legales cuya transgresión se predica por parte del Decreto 2200 de 1984 y en razón a que la mayoría de ellas se invocan en los tres procesos acumulados, la Sala, para una mejor comprensión de la controversia sometida a su consideración y para efectos de su análisis, agrupa los diferentes cargos así:

1o. - Los relativos a las incompetencia del Gobierno Nacional para expedir el decreto acusado con base en las facultades conferidas por el artículo 120 - 14 de la anterior Carta Política, debido a sus disposiciones cobijan a los créditos que concede el B.C.H. con recursos de Bonos de Valor Constante para la Seguridad Social, los cuales, discuten los actores, por ser de naturaleza pública y no pertenecer al ahorro privado deben regirse por las normas pertinentes de los Decretos 1050 de 1968, 1735 de 1973, 1650 de 1977,2377 de 1981 y por las cláusulas del contrato de administración fiduciaria suscrito entre el Gobierno Nacional, el Banco de la República y el B.C.H. a que aluden los tres procesos acumulados, en los cargos primero del expediente 1159, tercero y sexto del expediente 1148 y tercero y cuarto del expediente 1488.

2o. - Los relacionados con la violación de los artículos 1617 - 3, 2235 del Código Civil y 886 del Código de Comercio que proscriben el cobro de intereses sobre intereses vencidos o pendientes de pago, de que tratan los cargos primero del expediente 1159, cuarto y quinto del expediente 1148 y primero del expediente 1488.

3o. - Los que tienen que ver con el desconocimiento de los artículos 6o., 15, 16, 1518,1519,1523,1524,2233 y 2455 del Código Civil; 831, 897,899,1168,1203 y 1234 del Código de comercio; 235 del Código Penal y 488 del Código de Procedimiento Civil, planteados indistintamente en los procesos acumulados.

4o. - El concerniente a la violación parcial y derogatoria de los artículos 14 y 16 de la Ley 57 de 1931, formulados en el primer cargo del expediente 1488.

5o. - Los relativos a la falsa motivación del acto acusado y a la desviación de poder de la autoridad que lo expidió, a que aluden los cargos primero del expediente 1159, séptimo del expediente 1148 y sexto del expediente 1488.

6o. - Los atinentes a la violación de los artículos 2o, 10o, 16,17,20,21,22,30,31, 32, 37, 55, 63, 65 y 76 de la anterior Constitución Política, planteados indistintamente en los tres procesos acumulados como consecuencia del quebrantamiento de las anteriores disposiciones legales.

En consecuencia, se procede al análisis de los cargos formulados, en el orden que atrás se indicó:

1. - Respecto de la predicada incompetencia del Gobierno Nacional para expedir el acto acusado en ejercicio de las atribuciones que le confería el artículo 120 - 14 de la anterior Carta Política, por cuanto sus disposiciones son aplicables a los créditos que el B.C.H. concede con recursos provenientes de las inversiones en Bonos de Valor Constante para la Seguridad Social que efectúa el Instituto Colombiano de Seguros Sociales con parte de sus reservas prestacionales para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte de sus afiliados, la Sala considera que tal censura carece de vocación de prosperidad, toda vez que la naturaleza y el origen de los fondos con que se financian los préstamos autorizados por el Decreto 2200 de 1984 es un aspecto que en nada incide sobre la legalidad o ilegalidad del mismo, pues, de una parte, en ninguna de sus disposiciones se consagra tal previsión; de otra, la generalidad de sus mandatos no permiten inferir, siquiera, que ellos se aplicarán a los mencionados recursos y, por ultimo, en la hipótesis de que el B.C.H. aplicar a los sistemas de amortización de crédito implementados con base en la norma acusada a los créditos otorgados con recursos de los Bonos de Seguridad, no sería, entonces, dicho acto sino la respectiva reglamentación la que eventualmente podría ser objeto de discusión por presunto desconocimiento de los ordenamientos invocados por los demandantes.

2o. En lo que concierne a los cargos de violación de los artículos 1617 ordinal 3o., 2235 del Código Civil y 886 del Código de Comercio, cuya violación se atribuye al acto acusado en virtud de lo dispuesto por su artículo 2o., literal b), la Sala observa lo siguiente:

El artículo 1617 ordinal 3o. del Código Civil dispone:

"Los intereses atrasados no producen intereses".

Por su parte, el artículo 2235 de la citada codificación señala:

"Se prohibe estipular intereses de intereses".

A su vez el artículo 886 del Código de Comercio advierte:

"Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos".

De la simple lectura de los arts. 1617 y 2235 del C. C. y del art. 886 se tiene que ellas proscriben en forma diáfana el cobro de intereses sobre intereses vencidos o atrasados, es decir, el denominado tradicionalmente anatocismo, el cual en otros términos, se presenta cuando sobre una cantidad debida o exigible por concepto de intereses se cobran intereses con ocasión del incumplimiento en que incurre el deudor, en materia mercantil por fuera del marco autorizado por el artículo 886 en cita.

En el caso sub - júdice se tiene que el literal b) del artículo 2o. del decreto acusado, respecto del cual se formula el mencionado cargo, faculta al B.C.H. para que mediante reglamentación de su Junta Directiva establezca "... sistemas de amortización en los cuales, durante una primera parte del plazo, las cuotas periódicas pactadas no incluyan abono alguno al capital mutuado, ni cubran la totalidad de los intereses corrientes causados, y se capitalice la porción no cubierta de los mismos".

La razón de ser de la inconformidad de los actores estriba en que dicho acto permite el establecimiento de sistemas de amortización con los que las cuotas periódicas de pago pactadas no cubren los intereses causados en cada período y no amorticen el capital mutuado, sino que éste se incremento por la capitalización "unilateral" de los intereses que no alcanzan a cubrir tales cuotas periódicas y sobre estos nuevos saldos se proyecten los intereses de cada período, con lo cual se incurre en anatocismo.

Del análisis de las referidas disposiciones legales y de su confrontación con el acto acusado la Sala observa, en primer término, que el artículo 1617 en su ordinal 3o. prohibe el cobro de intereses sobre los intereses "atrasados", vale decir, los insatisfechos o cuyo pago no se cumplió oportunamente de acuerdo con lo estipulado en el respectivo contrato jurídico, de lo cual cabe deducir que implícitamente permite el cobro de intereses sobre aquellos futuros que, por lo mismo, no se encuentren en situación de atraso en su pago.

La precedente deducción no se opone, como oportunamente lo consideró esta misma Sección en sentencia de 27 de marzo de 1992, con ponencia del Consejero de Estado doctor Miguel González Rodríguez, en que se decidió un asunto que guarda estrecha relación con el sub - exámine, a la norma establecida en el artículo 2235 del Código Civil, según la cual "se prohibe estipular intereses de intereses", que se refiere específicamente al mutuo o préstamo de consumo.

En efecto, en la citada providencia la Sala expresó lo siguiente:

"La 'armonía legis' impone la necesidad de concluir, para evitar la oposición entre los dos artículos del mismo Estatuto o el sometimiento del contrato de mutuo a un criterio diferente a aquel que opera para el resto de las obligaciones dinerarias provenientes de fuente distinta, lo cual no parece razonable, que el artículo 2235, en cuanto prohibe cobrar intereses de intereses, debe entenderse y aplicarse teniendo en cuenta el criterio sentado por la regla tercera del artículo 1617 del mismo Código Civil. Y, sirve también de fuente de interpretación, para determinar los alcances del artículo 2235 del C.C., la estipulación que contiene el artículo 886 del Código de Comercio, en cuanto marca claramente una voluntad del legislador en el sentido de prohibir el cobro de intereses sobre intereses únicamente respecto de aquellos que sean exigibles, en la medida en que la precitada norma emplea la expresión 'pendientes’ es decir, lo que se debe, lo exigible, que no es equivalente a lo 'causado', que sólo se debe cuando se dan los supuestos para que se produzca su exigibilidad, y con ello la consiguiente situación de mora, si es que no se cancelan; prohibición que, por lo demás, no es absoluta sino relativa, ya que los permite en las relaciones jurídicas entre comerciantes, cuando a causa de la mora se produce demanda judicial del acreedor, causándose en tal evento desde la presentación de aquella; cuando se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos; o, cuando se produce un acuerdo posterior al vencimiento.

"En síntesis: conforme a las normas civiles y comerciales que regulan el anatocismo, debe entenderse por tal el cobro de intereses sobre intereses exigibles y no pagados oportunamente, y no los sistemas de pago libremente acordados entre las partes en un negocio jurídico que contemplen la capitalización de intereses, teniendo para ello en cuenta la cuantía, plazo y periodicidad en que deban cancelarse dichos rendimientos.

"Por tanto, debe llagarse a la conclusión de que la norma reglamentaria acusada, por limitarse a precisar lo que son los intereses atrasados o 'pendientes', para efectos de la aplicación de la regla general contenida en las normas reglamentadas, según la cual hay lugar al cobro de intereses sobre intereses 'atrasados' o 'pendientes', no quebrantó el numeral 3o. del artículo 120 de la Constitución de 1886, ni las disposiciones reglamentadas contenidas en los artículos 886 del C. de Co. y 2235 del C.C., en concordancia con la regla tercera del artículo 161 ib. " (sentencia de 27 de marzo de 1992, Actor: Guillermo González Charry, Exp. No. 1295).

Lo anterior muestra la clara diferencia que existe entre el denominado anatocismo o interés compuesto y la capitalización de intereses, pues mientras que por el primero se consideran los intereses atrasados como nuevo capital para que a su vez produzcan intereses, la segunda figura consiste en acumular al capital los intereses que se vayan causando y la suma de ambos factores estimarla como nuevo capital que genera sus respectivos intereses. Es decir, el anatocismo cambia en forma automática los intereses exigibles y no pagados oportunamente en capital y, por el contrario, la capitalización de intereses consiste en un sistema de pago libremente acordado entre las partes en lo que atañe al monto, plazo y periodicidad de los pagos por intereses en una obligación concreta y, en el evento que ello no se haya pactado desde el nacimiento de la obligación, implica una novación del contrato primitivo y requiere, por lo tanto un nuevo acuerdo de voluntades de los contratantes.

Todo lo expuesto lleva a la Sala a concluir que el sistema de amortización en el cual, durante la primera parte del plazo, las cuotas periódicas pactadas no cubran la totalidad de los intereses corrientes causados y se capitalice la porción no cubierta de los mismos, para cuyo establecimiento autorizó a la Junta Directiva del B. C. H. el artículo 2o. literal b) del decreto acusado, no está cobijado por la figura del anatocismo que discuten los actores, por consiguiente, no se incurre en el quebrantamiento de los artículos 1617 - 3, 2235 del Código Civil y 886 del Código de Comercio, ni deroga sus disposiciones.

3o. - En lo atinente a las violaciones que se enlistaron al inicio de estas consideraciones bajo el ordinal 3o., la Sala observa lo siguiente:

a) Artículos 6o., 15,16,1518,1519,1523,1524 y 2233 del Código de Procedimiento Civil; 897, 899 del Código de Comercio y 235 del Código Penal y 488 del Código de Procedimiento Civil. Como quiera que la violación de estas normas, a cuyo contenido se hizo breve alusión en el resumen de los cargos, se hace derivar del quebrantamiento de las disposiciones que se analizaron en el ordinal precedente, y tales acusaciones no prosperaron, éstas corren con las misma suerte de aquellas, por idénticas razones a las allí consignadas.

b) Artículos 831 y 1234 - 6 del Código de Comercio, los cuales señalan que "nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro" y que es deber del fiduciario "procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario para lo cual todo acto de disposición que realice siempre será oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo", para la Sala no cabe duda que el decreto acusado no infringe dichas disposiciones, pues, de una parte, no aparece demostrado en los procesos que la capitalización de intereses autorizada conduzca a un enriquecimiento del B.C.H. y, de la otra, de producirse el mismo, su justa causa estaría dada por el previo acuerdo de voluntades de los contratantes.

c) Artículo 2455 del Código Civil y por analogía el 1203 del C. de C.", debido a que la capitalización de intereses trae como resultado que la garantía hipotecaria responda por más del duplo de la obligación inscrita.

Dispone la mencionada norma:

"La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente, pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto, de la obligación principal, aunque así se haya estipulado.

"El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda".

Luego del estudio la Sala considera que el cargo formulado carece de vocación de prosperidad, pues si el acto acusado simplemente autoriza la capitalización de intereses, entre otros aspectos, tal autorización, por sí sola, no implica que en el acuerdo de voluntades que se materialice en tal sentido se den los supuestos previstos en la indicada norma. Por consiguiente, la posible violación normativa que se alega sólo se daría en la hipótesis en que en un negocio específico se contraríen los mandatos del artículo 2455 del Código Civil., en cuyo caso tendrían plena operancia las consecuencias jurídicas en él previstas.

4o. - En cuanto al cargo de violación de los artículos 14 y 16 de, la Ley 57 de 1931 por parte del literal b) del decreto acusado, con base en los cuales sostiene el actor que el B.C.H., como banco hipotecario, "... no está autorizado cuando otorga préstamos a largos plazos garantizados con hipoteca, sino a cubrir con las cuotas periódicas pactadas en cada período de pago, los intereses corrientes causados en cada período de pago y amortizar el capital..." y, por tanto, dicho acto "... rompe con la prohibición de dejar de amortizar el capital en cada período de pago y de dejar intereses pendientes, causados en cada período de pago..." y deroga las enunciadas normas, la Sala observa lo siguiente:

Las citadas disposiciones legales, en lo pertinente, señalan:

"ARTICULO 14. El artículo 123 (de la Ley 45 de 1923) quedará así:

"De ahora en adelante el Gobierno de la República fomentará y estimulará el establecimiento y organización de los bancos hipotecarios cuyas principales funciones, como aquí se prescribe, serán las de emitir cédulas y hacer préstamos a largos plazos para ser cubiertos por medio de anualidades o cuentas por las cuales se amortice el capital e intereses" (paréntesis fuera del texto).

"ARTICULO 16. - EL artículo 124 (de la Ley 45 de 1923) quedará así:

"Los bancos hipotecarios y seccionales hipotecarias de los bancos comerciales, quedan autorizados pare efectuar las siguientes operaciones y no otras:

" 1o. Hacer préstamos a largos plazos, garantizados con hipoteca y que deban ser cubiertos por los pagos periódicos de interés y amortización de capital" (paréntesis fuera del texto).

Cabe recordar que el decreto cuya declaratoria de nulidad parcial se impetra fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la facultades que le confería el artículo 120 - 14 de la anterior constitución política, de "ejercer como atribución constitucional propia, la intervención necesaria... (... ) ... en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado".

En relación con lo anterior se precisa que dicha atribución de rango constitucional fue otorgada directa e incondicionalmente al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa en el Acto Legislativo No. 1 de 1968 y no estaba sometida a la previa regulación legal de su ejercicio, como sí acontecía antes de expedirse aquel, puesto que la misma norma la calificó como "propia" del Presidente, de su ejercicio autónomo y sin ningún requerimiento ni interferencia del legislador.

Ahora bien, en cuanto a la materia regulada por el citado artículo 120 - 14 y habida cuenta que antes de la reforma introducida a la misma en el Acto Legislativo No. 1 de 1968 correspondía al Congreso de la República por cláusula general de competencia, a partir de esta última se convirtió en administrativa, produciéndose el fenómeno jurídico de la denominada "deslegalización", cuyo efecto consistió, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, en que "... el Presidente de la República, en ejercicio de la competencia que le confiere la norma, puede suspender, modificar o derogar los preceptos legales dictados con anterioridad a la Reforma Constitucional de 1968, sobre la materia (Subraya la Sala), esto no porque el Presidente de República pueda hacerlo en ejercicio de una función legislativa ínsita en el ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución, sino a causa del tránsito de régimen constitucional y rationae materiae. - porque ésta, de legislativa que era desde que entró en vigencia la Reforma Constitucional de 1968, devino en administrativa"(Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 14 de junio de 1974, Consejero Ponente doctor Humberto Mora Osejo, expedientes Nos. 1932, 1939, 1940, 1942 y 1958).

Lo anterior significa que el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades invocadas, podía válidamente autorizar al B.C.H. para llevar a cabo las operaciones de que da cuenta el acto acusado, y sin que tal autorización pueda dar lugar a entender, como erradamente lo entiende el actor, que ello trajo como consecuencia la derogatoria de dichas disposiciones, sino simplemente una modificación de las mismas para consagrar un régimen de excepción en cuanto a la indicada entidad bancaria.

5o. - Falsa motivación del acto acusado y desviación de poder de la autoridad que lo expidió.

La primera se hace consistir en que lo dispuesto por el artículo 2o. literal b) hace inasequible el crédito hipotecario para vivienda a los grupos locales de escasos ingresos y, la segunda en que "quizá por razones de conveniencia como la misma Administración lo expone dentro del ordinal 3o. de los considerandos, perseguía el interés general como lo norman los principios constitucionales, pero no midió sus consecuencias y se presentó por el contrario un fin extraño al interés general; talvés (sic) por razones de amistad o por defender sus intereses en respaldo al capital que el Estado tiene en la sociedad de economía mixta, o por defender los intereses privados en respaldo a los accionistas del B.C.H...

Para la Sala resulta evidente que los mencionados cargos adolecen en absoluto de vocación de prosperidad, pues se fundamentan en simples apreciaciones subjetivas de los actores, huérfanas en todo respaldo probatorio, que en ningún momento permiten poner en tela de juicio la presunción de legalidad que ampara al acto acusado.

6o. En relación con los cargos de violación de las normas constitucionales indicadas al inicio de este capítulo en el ordinal 6o., la Sala considera que no habiendo prosperado ninguna de las anteriores acusaciones estos correrán con la misma suerte, pues su desconocimiento reposa en la transgresión de las disposiciones ya analizadas.

En las anotadas circunstancias, al no prosperar los cargos formulados en las demandas, ha de procederse a denegar sus pretensiones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. - DENIEGANSE las súplicas de las demandas radicadas bajo los expedientes números 1159, 1148 y 1488.

Segundo. - En firme esta sentencia, archívense los expedientes.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha siete de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.

Yesid Serrano Rojas, Presidente; Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Salvamento de voto; Miguel González Rodríguez, Libardo Rodríguez Rodríguez.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial de la sentencia de 14 de junio de 1974, ponente: Dr. Humberto Mora Osejo, expedientes 1932,1939,1940, 1942 y 1958.