CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Bogota, D.C., diez (10) de agosto de
dos mil seis (2006)
Consejero Ponente: REINALDO CHAVARRO
BURITICA.
Radicación número:
05001-23-31-000-2004-6158-01
Actor: ORBITEL S.A E.S.P
Referencia: 5841
Acción de Cumplimiento.
Se decide la impugnación formulada por el demandante contra
la sentencia del primero de marzo de dos mil cinco, dictada por el Tribunal
Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se negó por improcedente la
acción de cumplimiento instaurada.
ANTECEDENTES
La demanda.
Orbitel S.A E.S.P., por conducto de apoderado judicial,
formuló demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento en contra de
Telepalmira S.A. E.S.P. a fin de obtener el cumplimiento de las Resoluciones N°
729 Y 779 de 2003 dictadas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
Para sustentar la demanda afirmó los siguientes hechos:
La interconexión es una obligación legal que le asiste a
todos los operadores de servicios de telecomunicaciones, de conformidad con lo preceptuado
en la Ley 142 de 1994, el Decreto especial 1130 de 1999 y la Ley 555 de 2000.
Se debe dar cumplimiento a ella celebrando los denominados "Contratos de
Interconexión" o imponiendo la servidumbre que disponga la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones.
De acuerdo con los artículos 73.22 y 74.3 literal C y 73.8,
74.3 literal B de la Ley 142 de 1994 corresponde a la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones fijar los cargos de acceso o tarifas que deben pagar los operadores
por la interconexión, al igual que intervenir en los conflictos que se susciten
entre las empresas por razón de los contratos o servidumbres que existan entre
ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades.
El 28 de febrero de 2000, Orbitel, operador del servicio de
larga distancia Nacional e Internacional, celebró con Telepalmira S.A un
contrato de interconexión, acceso y uso, según consta en la Resolución N° 568
de 1998, dentro del cual se estipuló que el pago de los cargos de acceso por
interconexión que debía cancelar Orbitel a Telepalmira los efectuaría esta
última directamente, mediante el descuento de los valores que cobra y recauda
de los usuarios por los servicios de larga distancia que les presta Orbitel.
El 27 de diciembre de 2001 la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, mediante Resolución N° 463 de 2001, que modificó el
capitulo IV y V de la Resolución N° 087 de 1997, impuso a los operadores del
servicio de Telefonía Básica Publica Conmutada Local la obligación de ofrecer
como mínimo, a partir del 1 de enero de 2002, dos (2) opciones a los operadores
que requieran la interconexión: La opción 1. "cargos de acceso máximo por
minuto" y, la opción 2. "cargos de acceso máximo por capacidad",
otorgando a los operadores de larga distancia y celulares, de conformidad con
lo preceptuado en su artículo 5°, la posibilidad de escoger entre las dos
opciones o mantener las condiciones existentes en los contratos de
interconexión.
Orbitel, con base en esta resolución, mediante comunicación
del 11 de enero de 2002 informó a Telepalmira que había elegido la opción 2
"cargos de acceso máximo por capacidad" para remunerar el uso de la
red.
El 31 de mayo de 2002, el Comité Mixto de Interconexión de
Orbitel y las empresas filiales del grupo Transtel (del cual hace parte
Telepalmira) acordaron, según consta en el acta N° 2, que la conciliación de
cuentas entre ambas empresas se haría con base en la opción elegida por Orbitel
a partir de ese mes.
A partir del mes de julio de 2002 Telepalmira incumplió el
citado acuerdo y en consecuencia, liquidó y cobró a Orbitel los cargos de
acceso bajo la modalidad de "cargos de acceso máximo por minuto" como
se había efectuado antes de la expedición de la Resolución 463 de 2001; ante el
incumplimiento, Orbitel envió comunicación a la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones solicitando que se ordenara a Telepalmira liquidar los
cargos de acceso mediante la modalidad de "cargos de acceso máximo por
capacidad' desde la fecha en la cual se llegó a un acuerdo entre ambas
entidades, con fundamento en el artículo 73.4 literal 8 de la Ley 142 de 1994.
Con fundamento en ello, la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones dio inicio a una actuación administrativa que culminó con la
expedición de la Resolución N° 729 de 28 de mayo de 2003, mediante la cual en
relación con los cargos de acceso, se ordenó:
"ARTÍCULO
TERCERO: Orbitel S.A ESP. Deberá reconocer mensualmente a Telepalmira S.A la
suma establecida en la tabla "Opción 2: cargos de acceso máximo por capacidad"
contemplada en el articulo 4.2.2. 1 9 de la resolución N° 463 de 2001... "
PARÁGRAFO: El valor
establecido en el presente artículo deberá pagarse desde el 17 de septiembre de
2002 fecha de radicación de la solicitud de solución de conflicto presentada
por ORBITEL S.A. ESP."
Contra la anterior resolución Telepalmira interpuso recurso
de reposición y mediante Resolución N° 779 de 30 de julio de 2003, que fue
notificada personalmente a Telepalmira S.A. el 8 de agosto del mismo año, la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones resolvió el recurso de reposición
impetrado por la entidad en mención, negando las pretensiones.
Ante el incumplimiento, Orbitel envió comunicación a
Telepalmira solicitando, con fundamento en lo dispuesto en la Resolución N° 779
de 30 de julio de 2003, se dispusiera que la conciliación de cuentas entre
ambas entidades se realizara bajo la modalidad de "cargos de acceso por capacidad"
elegida por Orbitel desde enero de 2002, e igualmente se llegara a un acuerdo
frente a la forma de reembolso de los dineros correspondientes a recaudos por
los servicios de larga distancia que fueron descontados en exceso por
Telepalmira, como consecuencia de la aplicación de las tarifas de cargos de
acceso superiores a los fijados por la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, junto con las sumas retenidas por concepto de IVA, impuesto
de timbre, e intereses.
Telepalmira no contestó la mencionada comunicación, y ante
ello, Orbitel radicó ante el Ministerio de Comunicaciones una solicitud de
investigación administrativa el 27 de enero de 2004, a través de la cual pidió
que se exhortara a Telepalmira a cumplir a cabalidad con los actos
administrativos eh mención y se sancionara su incumplimiento.
Una vez transcurridos siete meses de elevada la solicitud
ante el Ministerio de Comunicaciones, y a pesar de haber recibido comunicación
en la cual se informaba que procedería a adelantar las indagaciones pertinentes,
el Ministerio no ha ejercido las funciones de inspección, vigilancia y control
respecto del cumplimiento de los regímenes de telecomunicaciones, iniciado
investigación administrativa o sancionado la conducta del infractor.
Actuación procesal.
Mediante auto del veintiuno de septiembre de dos mil cuatro
el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y ordenó notificar a
la entidad demandada y para tal efecto comisionó al Tribunal Administrativo del
Valle, quien mediante auto del doce de noviembre del mismo año ordenó la
notificación, concediéndole el termino de tres días para hacerse parte en el
proceso y allegar o solicitar las pruebas que estimen necesarias.
Telepalmira S.A. ESP contestó la demanda y manifestó:
(fI.290-297)
Que la acción debe declarase improcedente en la medida en
que Telepalmira no puede ser considerado como sujeto pasivo de la acción de
cumplimiento, en vista de que la prestación de los servicios públicos no puede
homologarse al ejercicio de funciones publicas; que las normas cuyo
cumplimiento se depreca se relacionan con el presunto incumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato de interconexión celebrado entre las
partes, por lo que las controversias de esta naturaleza no pueden ser
ventiladas a través de la acción de cumplimiento, de tal suerte que el
accionante, al poseer otro medio de defensa, debe acudir a los mecanismos
previamente establecidos dentro del contrato a efecto de solucionar el
conflicto.
Sentencia impugnada.
Mediante sentencia del primero de marzo de dos mil cinco el
Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión negó las
pretensiones de la demanda por considerar que la acción de cumplimiento
formulada deviene en improcedente toda vez que el demandante posee otro
mecanismo de defensa judicial para hacer efectivos los derechos derivados del
contrato de interconexión que celebró con Telepalmira S.A. ESP.
Impugnación.
El demandante impugnó la sentencia dictada en primera
instancia por considerar que se equivoca el Tribunal al estimar que lo
pretendido a través de esta acción es determinar si las tarifas aprobadas por
la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones tienen el alcance de modificar las
cláusulas contractuales, ya que lo que se solicita es el cumplimiento de los
actos administrativos que esta entidad expidió y que no tiene a su alcance otro
mecanismo de defensa judicial para que se de cumplimiento a lo dispuesto por la
autoridad de regulación.
CONSIDERACIONES
El ordenamiento jurídico colombiano (artículo 87 de la
Constitución Política, reglamentado en la ley 393 de 1997), prevé la acción de
cumplimiento con el objeto de otorgar a toda persona la posibilidad de acudir
ante la autoridad judicial para lograr el cumplimiento de normas con fuerza
material de ley o actos administrativos, frente a las acciones u omisiones de
las autoridades publicas o particulares que los incumplan. Al respecto, dentro
del desarrollo jurisprudencial dado a dicha normatividad, esta corporación ha
precisado:
"(...) Los
requisitos mínimos para que salga avante una acción de cumplimiento son: a) Que
la obligación que se pida hacer cumplir este consignada en ley o acto
administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución
Política, que por lo general consagran principios y directrices; b) Que el
mandato sea imperativo, inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella
autoridad frente a la cual se aboga por el cumplimiento; y, c) Que se pruebe la
renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido
directamente a la autoridad de que se trate"1
El artículo 9° la Ley 393 de 1997 prescribe:
"Artículo 90._
Improcedibilidad. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de
derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos
eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de
Tutela.
Tampoco procederá
cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el
efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo, que de no
proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”
En el caso en estudio el demandante, mediante el ejercicio
de la presente acción, pretende que se de cumplimiento a las Resoluciones N°
729 Y 779 de 2003 expedidas por la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, que respectivamente señalan:
Resolución 729 de 2003
ARTICULO 1° Fijar el
dimensionamiento de la interconexión de las redes de Telefonía Pública Básica
Conmutada Local Extendida de la empresa TELEPALMIRA S.A ESP., con la red de
Telefonía Pública Conmutada de Larga Distancia de la empresa ORBITEL S.A. ESP:
en ocho enlaces...
ARTICULO 2: ORBITEL
S.A. ESP deberá reconocer mensualmente a TELEPALMIRA S.A ESP la suma
establecida en la tabla opción 2: cargos de acceso máximo por capacidad
contemplada en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001 para el
grupo de empresas numero tres...”
PARÁGRAFO: El valor
establecido en el presente artículo deberá pagarse desde el 17 de septiembre de
2002 fecha de radicación
1 Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia en
el Exp ACU-032 del 6 de Noviembre de 1997.
de la solicitud de
solución de conflicto presentada por ORBITEL S.A. ESP.
(...)
ARTÍCULO 4° Negar por
improcedente la solicitud presentada por ORBITEL S.A ESP, relativa a la
expedición de un acto o medida provisoria de ejecución inmediata, que ordene a
TELEPALMIRA S.A ESP., a liquidación de los cargos de acceso bajo la modalidad
de capacidad por las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución.
(...)
Resolución 779 de 2003
ARTICULO 1°: Admitir
el recurso de reposición interpuesto por TELEPALMIRA S.A ESP contra la
resolución CRT 729 del 28 de mayo de 2003
ARTICULO 2°: Negar las
pretensiones del recurrente, y en su lugar, confirmar en todas sus partes la
Resolución N° 729 de 2003, por las razones expuestas en los considerandos de la
presente resolución
(.. .)
Para efectos de examinar la procedibilidad de la acción
incoada la Sala estima pertinente hacer las siguientes observaciones:
La Cláusula Primera del contrato de interconexión, acceso y
uso suscrito entre las partes prevé:
"El presente
contrato tiene por objeto determinar los derechos y obligaciones entre ORBITEL
(operador de TPBCLD) y TELEPALMIRA (operador de TPBCL y LE), con respecto al
acceso, uso e interconexión directa de sus redes de telecomunicaciones y las
condiciones de carácter legal, comercial, técnico, operativo y económico
derivadas de la misma, para proporcionar capacidad completa de comunicación
telefónica entre usuarios dentro del país y en conexión con el exterior"
La Cláusula Décima prescribe:
.. Las estipulaciones
contractuales podrán ser modificadas por los representantes legales de las
partes de común acuerdo, mediante actas de modificación bilateral del contrato.
"
(...)
Igualmente, en la Cláusula Vigésima Tercera se estableció el
procedimiento para la solución de los conflictos que se susciten con ocasión de
la celebración, interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y
liquidación del contrato, así: Las partes deberán acudir en primera instancia ante
el Comité Mixto de Interconexión y en segunda instancia ante los representantes
legales quienes buscarán una solución al conflicto dentro del término de 30
días vencido el cual, deberán acudir a la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones para que esta sirva de mediador en el conflicto. Una vez
agotadas las etapas anteriores sin haber solucionado la controversia deberán
someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.
Para la Sala es claro que se está frente a una controversia
estrictamente contractual, que tuvo origen en la expedición de un acto
administrativo proferido por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones,
con base en el cual, el accionante eligió una opción distinta de la que
inicialmente fue pactada en el 'contrato de acceso, uso e interconexión
celebrado con Telepalmira S.A.
De lo anterior se infiere que, siendo el contrato ley para
las partes, frente al presunto incumplimiento por parte de la entidad
demandada, Orbitel S.A., tiene a su alcance el medio de defensa judicial
establecido en la cláusula Vigésima Tercera del contrato, como mecanismo idóneo
para dirimir las controversias de esta naturaleza.
Dado el carácter residual de la acción de cumplimiento, en
la medida en que solo procede cuando el afectado no cuenta con otro mecanismo
de defensa judicial, salvo que demuestre que se encuentre expuesto a un
perjuicio grave e inminente, la acción instaurada deviene improcedente porque
no se demostró que el accionante se encontrara en dicha situación, dado que el
perjuicio a que alude consiste en que se afecta económicamente a los usuarios
porque no podrá ofrecerles tarifas mas bajas, fenómeno carente de sustento
probatorio en el proceso y que, por su naturaleza carece de los caracteres de
gravedad e inminencia que exige la jurisprudencia para reconocerle tal
condición.
Así, al tener el interesado otro mecanismo de defensa
judicial para discutir sus pretensiones y obtener un pronunciamiento respecto
de las mismas, la acción de cumplimiento se rechazará por improcedente, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, se
modificará, por tanto, la sentencia impugnada, pero solo en cuanto denegó las
pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de
la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
1º MODIFICASE, la sentencia de primera instancia en
el sentido de RECHAZAR por improcedente la acción de cumplimiento instaurada en
contra de Telepalmira S.A. E.S.P.
2º. ADVIERTESE la prohibición legal de intentar
una nueva acción con la misma finalidad.
3°. NOTIFÍQUESE conforme a lo previsto en el
artículo 22 de la ley 393 de 1997.
CÓPIESE NOTIFÍQUESE y
CÚMPLASE
REINALDO CHAVARRO BURITICÁ
Presidente
MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
Ausente con permiso
FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA
DARÍO QUIÑONES PINILLA