Bogotá,
D. C., Primero (1°) de agosto de dos mil seis (2006).
Referencia: expediente
D-6113
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 43 y 48 de
Demandante:
Maria Carolina Valencia Gómez.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, la ciudadana Maria Carolina Valencia Gómez, presenta
demanda contra los artículos 43 y 48 de
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
inconstitucionalidad,
II. NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcriben las
disposiciones demandadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial Diario
Oficial No. 44.188, de 9 de octubre de 2000 y se subraya lo acusado:
“
(Octubre 6)
Diario Oficial No. 44.188, de 9 de
octubre de 2000
EL CONGRESO DE COLOMBIA
Por la cual se reforma parcialmente
( … )
ARTICULO 43. DURACIÓN DE LAS
INCOMPATIBILIDADES. El artículo 47 de
"Artículo 47. Duración de las
incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales municipales y
distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional
respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses
siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del
período fuere superior.
Quien fuere llamado a ocupar el
cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades
a partir de su posesión.
( … )
ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA
DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS
ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y
miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:
( … )
3. Por no tomar posesión del
cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación
de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados
a posesionarse.
( … ) “
III. DEMANDA
La demandante considera violado el Art.
312 de
Manifiesta que la norma en mención,
contempla que los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos,
de manera que, éstos no pueden ocupar un cargo o empleo público y, por el
contrario, su naturaleza queda cobijada por el concepto genérico de servidores
públicos a que se refiere el artículo 123 de
En ese sentido, los apartes
demandados de los artículos 43 y 48 de la ley 617 de 2000, violan
flagrantemente el artículo 312 de
Señala la demandante que la ley no
puede establecer que los concejales ocupan un cargo, por cuanto los conceptos
de cargo y empleo son sinónimos.
Así entonces, se estaría vulnerando
el artículo 312 de
Igualmente señala frente a la
presunta inconstitucionalidad de las normas acusadas que, a lo sumo podría
decirse que los concejales ocupan curules, más no cargos en su real y genuina
acepción, tal como al respecto lo establece el canon 263A de
“Artículo 263. Modificado Acto
Legislativo 01 de 2003. Artículo 12. El artículo 263 de
Para todos los procesos de elección
popular, los partidos y movimientos políticos presentarán listas y
candidatos únicos, cuyo número de integrantes no podrá exceder el de curules o
cargos a proveer en las respectiva elección.
Para garantizar la equitativa
representación de los partidos y movimientos políticos y grupos significativos
de ciudadanos, las curules de las corporaciones públicas se distribuirán mediante
el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un
mínimo de votos que no podrá ser inferior al dos por ciento (2%) de los
sufragados para Senado de
Cuando ninguna de las listas de
aspirantes supere el umbral, las curules se distribuirán de acuerdo con el
sistema de cifra repartidora. ( … ) “
Con base en lo expuesto la
demandante manifiesta que el término curul es utilizado por el constituyente
para referirse a los miembros de corporaciones públicas y el término cargo es
utilizado para referirse a candidatos únicos.
Finaliza diciendo, que de admitirse
que los concejales pueden desempeñar un cargo o empleo público, sería tanto
como aceptar que contrario a los honorarios a los cuales tienen derecho por
asistir a las sesiones, tienen derecho a un salario, con las consecuencias
prestacionales que ello supone. De esta
manera la demandante afirma que siendo constitucionalmente equiparable cargo
público y empleo público, el asegurar que los concejales ocupan un cargo
público equivale a decir que los concejales ocupan un empleo público, situación
jurídica que expresamente niega nuestra Constitución.
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención del Departamento Administrativo de Función
Pública.
Mediante escrito presentado el 24 de
febrero de 2.006, Carolina Hoyos Jiménez, actuando en representación del
Director del Departamento de Función Pública, conceptúo que los cargos contra
las normas demandadas deben ser desestimados, y en consecuencia debe ser
declarada la exequibilidad de las mismas.
Manifiesta la apoderada de la
entidad que de acuerdo con el artículo 123 constitucional los miembros de las
Corporaciones Públicas –entre ellos los miembros del Concejo Municipal-, tienen
la calidad de servidores públicos, cuyo concepto subsume al de empleado
público, sean éstos de elección popular, período fijo, provisionales, libre
nombramiento y remoción, carrera
administrativa, temporales y a los trabajadores oficiales.
Afirma que, con base en el artículo
312 superior, corresponde al Legislador determinar las calidades, inhabilidades
e incompatibilidades de los concejales; de manera que, al no definir
Pone de presente la entidad
interviniente, por conducto de su apoderada que las palabras cargo y empleo han
sido diferenciadas en la jurisprudencia nacional, además que los concejales,
como quiera que toman posesión de esa calidad, para el ejercicio de sus
funciones públicas pueden solicitar, licencia por enfermedad, licencia no
remunerada, calamidad doméstica entre otras, conforme lo indica el artículo 261
de
Insiste que no puede admitirse una
interpretación literal de las disposiciones materia de debate, más aún cuando
lo que reglamenta tal normatividad no se refiere a derechos laborales de lo
concejales sino que regula las inhabilidades e incompatibilidades y la pérdida
de investidura de los mismos.
2. Intervención del Ministerio del
Interior y de Justicia.
Por intermedio de apoderado
constituido en legal forma, el Ministerio de Justicia allegó su concepto para
ante esta Corporación, solicitando la declaratoria de exequibilidad de las normas
demandadas, conforme a las siguientes razones:
Plantea el mencionado Ministerio que
según el texto del canon 123 constitucional el concepto genérico de servidor
público supone que quien decide desempeñar voluntariamente esa labor debe
hacerlo al servicio de la comunidad, lo que equivale decir que el Estado los
vincula en pro de la consecución de sus fines supremos.
Pero, el artículo en comento no
tiene el sentido que pretende darle la parte actora en su libelo de demanda, en
el entendido de que por no tener los concejales la calidad de empleados
públicos no pueden ejercer cargo. Basta ver que diversas disposiciones de
Pero además, el problema de
interpretación planteado en la demanda se descarta con solo mirar el
restringido alcance que le dio el Constituyente y el Legislador al concepto de
empleado público en los términos del artículo 123, como que tal concepto es una
especie del género servidor público y, según la ley, se entiende por empleados
públicos aquellos que son vinculados a la administración pública mediante una
relación legal o reglamentaria.
En este orden de ideas, los
Concejales Municipales y Distritales al ser servidores vinculados a la
administración por elección popular nunca podrían quedar comprendidos en esa
categoría.
3. Intervención de
Aduce el ente educativo en su
escrito de intervención, que se advierte un error conceptual en la apreciación
de la accionante, como que por el hecho de que dos palabras sean sinónimas,
ello no supone la inexorable consecuencia de que puedan aplicarse a los mismos
supuestos sin ninguna clase de adecuación.
Apoya ese argumento en el sentido de
que la confusión terminológica desconoce la regla de interpretación consignada
en el artículo 28 del Código Civil, según el cual las palabras se entenderán en
su sentido natural y obvio.
Por otra parte, señala también que
el planteamiento de la actora, constituye una interpretación indebida de los
artículos 263 y 263A esgrimidos como vulnerados en el acápite de concepto de la
violación.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL
DE
Mediante Concepto No. 4063 rendido
el 21 de Marzo de 2006, el Procurador General de
Respecto de la ineptitud sustancial
invocada por la cual debe
En efecto, según la apoderada del
Ministerio Público, en este caso se plantea un problema jurídico falso de
constitucionalidad, pues los fundamentos del ataque son el resultado de una
interpretación personal de la accionante y no del contenido verificable y
deducible de los textos presuntamente inconstitucionales.
Recuerda que es principio de rigor para
adelantar esta clase de trámites: (i) el señalamiento de la disposición que se
acusa; (ii) la norma o disposiciones constitucionales que resultan vulneradas
y, (iii) demostrar la inadecuación que debe derivarse de manera directa de la
norma demandada, más no de una particular interpretación de la misma que haga
la parte actora, o la indebida aplicación del precepto legal.
Indica que de no aceptarse que la
demanda es inepta, al estudiar la inconstitucionalidad del cargo se desestimen
las pretensiones de la demanda, para lo cual argumenta que el concepto de
servidor público introducido en
Precisa que dentro de esa genérica
categoría se hallan quienes ocupen cargos de elección popular, de elección para
corporaciones públicas, de libre nombramiento y remoción, de carrera
administrativa, de carrera docente, de relación laboral contractual, de
autoridad de las comunidades indígenas y otros creados por la ley. Lo anterior
equivale a decir que cargo público es el género y empleado público es la
especie; de manera que no puede resultar inadecuado ni antijurídico referirse a
la función de concejal como un “cargo”, pues ello no violenta el artículo 312
constitucional.
Por otro lado, la utilización del
cuestionado término de “cargo”, para referirse a la dignidad o función de los
concejales ha sido utilizado por la jurisprudencia de
Finalmente, advierte el concepto de
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE
1. Competencia
2.
El problema jurídico que debe resolver esta Corporación se centra en
establecer si el término cargo público ( I ) implica la calidad de
empleado público para de esta forma determinar si las normas acusadas
producen una violación al artículo 312
de nuestra Constitución el cual señalar que los concejales no tendrán la
calidad de empleados públicos. (II)
I. El concepto de “cargo
público “en
La utilización del término cargo
público ha sido empleado por el Constituyente para significar in genere,
el ejercicio de funciones públicas.
Así, el artículo 40 de
“(…)
7. Acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan
doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y reglamentará los casos
a los cuales ha de aplicarse”
Por su parte el artículo 99
constitucional señala que: “La calidad de ciudadano en ejercicio es
condición previa e indispensable para ejercer el derecho al sufragio, para ser
elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o
jurisdicción”
El artículo 110 dispone: “se prohíbe
a quienes desempeñen funciones públicas hacer contribución alguna a los
partidos, movimientos o candidatos o inducir a otros a que lo hagan, salvo las
excepciones que establezca la ley.
El incumplimiento de cualquiera de estas
prohibiciones será causal de remoción del cargo o de pérdida de
investidura”
Entre tanto, el canon 272 ibidem, inciso
5º, 6º y 7º, al referirse a las contralorías departamentales, distritales y
municipales advierte:
“(…)
…para ser elegido contralor
departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento,
ciudadano en ejercicio, tener más de 25 años, acreditar título universitario y
las demás que establezca la ley.
No podrá ser elegido quien sea o haya
sido en el último año, miembro de asamblea o concejo que deba hacer la
elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden distrital o
municipal, salvo la docencia.
Quien haya ocupado en propiedad el cargo
de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo
oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser
inscrito a cargos de elección popular sino un año después de haber
cesado en sus funciones”
Aún más, ni siquiera el Legislador
ha procedido en ese sentido para hacer una precisión normativa respecto del
término en estudio. Por ejemplo, el artículo 115 de la ley 489 de 1.998 por la
cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades
del orden nacional, dispone:
“El Gobierno Nacional aprobará las
plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley
de manera global. En todo caso el director del organismo distribuirá los
cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización
y sus planes y programas”. (Resaltado fuera de texto).
Se trata, sin duda, el planteamiento de
la actora, de una interpretación particular que fuerza a una situación
antinómica inexistente con las disposiciones superiores. No puede existir tal
contradicción en el sentido de que la palabra “cargo” violente la normatividad
superior cuando, el artículo 122 de
Antes de tomar posesión del cargo,
al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite, deberá
declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas”
Ahora bien, la reforma introducida a la
disposición citada por el Acto Legislativo 1º de 2.004 artículo 1º que trata de
la pérdida de los derechos políticos hace precisa referencia a cargos de
elección popular, cuando reza: “Sin perjuicio de las demás sanciones que
establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección
popular…”
Por si fuera poco, tan no es excluyente
la función del concejal con la de quien ocupa un cargo público, que el artículo
263 de
De lo anterior se desprende , que si
bien es cierto
En síntesis, las personas que se
encuentran al servicio del Estado y ejercen funciones públicas tienen el
carácter de servidores públicos y por ende sobre ellas pesa una obligación,
deber, cargo o compromiso de cumplir las funciones encomendadas. Esta cargas u obligaciones, como lo manifestó
el Ministerio Público, pueden devenir de una elección popular, de elección
para corporaciones públicas, de libre nombramiento y remoción, de carrera
administrativa, de carrera de docentes, de relación laboral contractual, de
autoridad de las comunidades indígenas y otras creadas por la ley.
II. El caso concreto.
Pues bien, señala la demandante que al
establecerse en las normas acusadas el término cargo en referencia a los
concejales, se les estaría otorgando a estos la calidad de empleados públicos,
situación que contraría el artículo 312 de
Así las cosas, de lo expresado con
anterioridad queda claro que el concepto cargo público vertido en
diferentes artículos de
En cuanto al concepto establecido en
“ Es más, tal es la indeterminación
de
Así las cosas, en primer lugar, el
concepto de cargo público no apareja
indispensablemente el de empleado público , por cuanto como quedó demostrado
anteriormente , este concepto está ligado es a las funciones públicas que
desempeñe un servidor público , independiente de la manera en la cual esté
vinculado con el Estado, es decir a través de una elección popular, como
resultado de un nombramiento, como resultado de una vinculación contractual
como trabajador oficial, como
consecuencia de la carrera administrativa , fruto de un periodo fijo, como
resultado de un encargo provisional , como consecuencia de un trabajo
temporal , entre otras.
En otras palabras, puede existir un cargo
público desempeñado por una persona que no ostente la calidad de empleado
público – situación de los concejales – así como puede existir un cargo
público desempeñado por una persona que ostente la calidad de empleado
público – situación del Presidente de
Ahora bien, y como argumento
adicional respecto del concepto de cargo público respecto de los
concejales, debe señalarse lo expresado por el artículo 122 constitucional, el
cual en su inciso 5 establece:
“Sin perjuicio de las demás
sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a
cargos de elección popular, ni elegidos… “
Así las cosas, la calidad de concejal se
adquiere por elección popular, en consecuencia la propia Constitución da a
entender que las funciones públicas de las personas elegidas por voluntad
popular se ejercer a través de un cargo público. Situación corroborada por la misma
Constitución en su artículo 263 que determina:
“Para todos los procesos de elección
popular, los partidos y movimientos políticos presentarán listas y candidatos
únicos, cuyo número de integrantes no podrá exceder el de las curules o cargos
a proveer en la respectiva elección “
Por consiguiente, no cabe duda que la
misma Constitución determina que los procesos de elección popular- como
aquellos donde se eligen concejales- están instituidos para proveer cargos
públicos.
Por ende, la misma Constitución como
cuerpo normativo, expresa que no existe contradicción alguna entre los
conceptos de cargo público y la noción de empleado público referenciada
en el artículo 312 sustentado por la demandante.
Por consiguiente, una adecuada lectura
Constitucional de las normas que se atacan, permite establecer que los
concejales, como servidores públicos de elección popular, desempeñan cargos públicos, luego de
haber electos.
Por último, es de señalar que
Así
entonces, en segundo lugar, debe afirmarse que
En
conclusión, no aparejando el concepto de cargo público indispensablemente
el de empleado público , sino estando ligado a las funciones públicas que
desempeñe un servidor público , independiente de la manera en la cual esté
vinculado con el Estado, es decir a través de una elección popular, como
resultado de un nombramiento, como resultado de una vinculación contractual
como trabajador oficial, como
consecuencia de la carrera administrativa , fruto de un periodo fijo, como
resultado de un encargo provisional , como consecuencia de un trabajo
temporal ; no es cierto como lo pretende
hacer ver la demandante que el concepto de cargo público implique el de
empleado público , lo anterior por cuanto puede existir un cargo público desempeñado
por una persona que no ostente la calidad de empleado público – situación de
los concejales – así como puede existir un cargo público desempeñado por
una persona que ostente la calidad de empleado público – situación del
Presidente de
Situación anterior confirmada por la
misma Constitución en la cual se expresa tácitamente (Artículo 122
inciso 5° y 263) que las funciones públicas en cabeza de los concejales se
desarrollan a través de un cargo público.
En
este orden de ideas, esta Corporación declarará exequibles las expresiones “el
cargo de “contenida en el artículo 43 y “del cargo “contenida en el
artículo 48, ambos de las ley 617 de 2000, por la supuesta vulneración del
artículo 312 de
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto,
R
E S U E L V E:
Primero:
Declarar EXEQUIBLES las expresiones “el
cargo de “contenida en el artículo 43 y “del cargo “contenida en el
artículo 48, ambos de las ley 617 de 2000, por los cargos analizados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General