CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Bogotá D.C., agosto diecisiete (17) de dos mil seis (2006)

Consejera Ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Radicación número: 150012331000200601386 01

Actor: Hugo Ernesto Mendoza Bernal

Demandado: Presidencia de la República y otros

Acción de tutela - Fallo

Conoce la Sala la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 8 de junio de 2006, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá negó por improcedente la solicitud de tutela.

l. ANTECEDENTES

1) La petición de amparo

Mediante escrito presentado el 27 de marzo de 2006 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 19) remitido por competencia al Tribunal Administrativo de Boyacá (fls. 66 a 68), el señor Hugo Ernesto Mendoza Bernal, obrando en nombre propio, instauró acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable contra la Presidencia de la República, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Protección Social y de Comunicaciones, el Departamento Administrativo de la Función Pública y, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en Liquidación, en procura del amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la libertad sindical y a la protección al núcleo familiar, lo mismo que a otras garantías como "la estabilidad laboral reforzada de las personas en condiciones de debilidad manifiesta" y la primacía de la realidad sobre las formas, que consideró vulnerados por las entidades demandadas por la expedición y aplicación del Decreto 4781 de 2005.

Como consecuencia del amparo solicitado, la accionante pretende que se acceda a las siguientes pretensiones (fls. 9 y 10):

1) Que se ordene al Liquidador de Telecom (Fiduciaria La Previsora S.A.) ya su apoderado general para la liquidación, inaplicar los artículos 2° a 6° del Decreto 4781 de diciembre 30 de 2005 y continuar la liquidación de la empresa de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la C.P y el Decreto Ley 254 de 2000.

2) Que se ordene al Liquidador de Telecom adelantar el proceso de liquidación con la realización de un inventario físico detallado de todos los bienes y activos de la entidad, la refrendación de los mismos por el Revisor Fiscal y su remisión al Contralor General, así como el avalúo de todos los bienes de propiedad de Telecom en Liquidación.

3) Que se ordene al Liquidador de Telecom no suscribir los contratos de fiducia mercantil denominaos PAR y PARAPAT Y no dar por terminados los contratos de los trabajadores que hacen parte del denominado retén social, hasta tanto no se suscriba el acta final de liquidación, según el procedimiento señalado para la liquidación de las entidades públicas por el artículo 29 de la C.P y el Decreto Ley 254 de 2000.

Los hechos narrados por el actor se resumen así:

a) El Presidente de la República expidió el 21 de febrero de 2000 el Decreto Ley 254 "Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional".

b) El 27 de diciembre de diciembre de 2002 fue proferida la Ley 790 ''por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República", en cuyo articulado consagró una protección temporal conocida como el "retén socia!", que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en el entendido de que de que se amparara los derechos de los niños, hijos de las madres y padres cabezas de familia trabajadores.

c) Que el Decreto Reglamentario 190 de 2003, consagró un límite temporal al retén social, el cual ha sido inaplicado por la jurisdicción constitucional.

d) El 10 de junio de 2003, los trabajadores de Telecom fueron desalojados de los lugares de trabajo por la fuerza pública, que tomó el control de las instalaciones de la empresa.

e) El Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones emitieron el 11 de junio de 2003 el documento titulado "Lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones", que recomendaba suprimir, disolver y liquidar Telecom y a 12 empresas locales de telecomunicaciones con las que estaba asociada.

f) Para la liquidación y disolución de Telecom, el Gobierno Nacional no utilizó el trámite especial establecido en la ley de servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994). Para tal efecto, expidió el Decreto 1615 de junio 12 de 2003.

g) El 24 de julio de 2003, se expidió el Decreto 2062, ''por medio del cual se suprime la mayoría de cargos de empleados públicos y trabajadores oficiales de la planta de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en liquidación".

Con fundamento en el citado decreto, Telecom envió por correo a sus trabajadores, misivas a través de las cuales comunicaba la supresión del cargo y la terminación unilateral sin justa causa de los contratos de trabajo.

h) En dichos oficios se señaló lo siguiente: "Si usted considera que se encuentra amparado por el Plan de Protección Especial de que trata el artículo 12 de la Ley 790/02 y el Decreto 190 de 2003, y/o goza con anterioridad al 24 de julio de 2003 de la garantía de fuero sindical, le solicitamos acreditar dicha condición y no tener en cuenta esta notificación". Como consecuencia de lo anterior, el actor, a pesar de su condición de discapacitado visual, fue despedido de la citada empresa.

i) El 30 de diciembre de 2005, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4781, que fue publicado en el Diario Oficial número 46.138 de 31 de diciembre de 2005, a través del cual incurrió en una vía de hecho, dado que los artículos 2° a 6° violan el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, lo mismo que los artículos 2°, 4°, 18, 20,21,22,27 Y 28 del Decreto Ley 254 de 21 de febrero de 2000.

j) Con la aplicación del Decreto 4781 de 30 de diciembre de 2005, el Apoderado General para la liquidación de Telecom .y el Gobierno Nacional, pretenden burlar la protección de que gozan "las madres y padres cabeza de familia, los discapacitados y los dirigentes sindicales con fuero sindical, terminando de manera ilegal e irracional con la liquidación de TELECOM, contrariando con el ello el Debido Proceso Constitucional y el procedimiento señalado por el Decreto Ley 254 de 2000" (fl. 9).

k) La Fiduciaria La Previsora S.A, entidad designada por el Decreto 1615 de junio de 2003 como Liquidador de Telecom, no ha elaborado el inventario y avalúo de los bienes que hacen parte de la masa de liquidación de la empresa.

2) Intervención de las entidades demandadas

2.1) Departamento Administrativo de la Función Pública

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de ésa entidad contestó la demanda (fls. 73 a 74). Para el efecto, inició por pronunciarse frente a cada uno de los derechos fundamentales que el actor estima vulnerados con ocasión del Decreto No. 4781 de 2005. Seguidamente, alegó que la acción de tutela instaurada era improcedente porque el actor contaba con otro medio judicial para impugnar el auto administrativo que puso fin a la liquidación de Telecom y porque no acreditó un perjuicio irremediable.

No obstante lo anterior, anotó que el mencionado decreto no contrariaba ningún precepto constitucional ni el Decreto 254 de 2000.

2.2) Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

Esta entidad estuvo representada en el proceso por apoderado judicial, quien alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva porque el Director del Departamento Administrativo no suscribió el decreto que la actora censura en la demanda.

De otra parte, manifestó que la acción de tutela instaurada resultaba improcedente porque la inaplicación del Decreto No. 4781 de 2005 debía ser ventilada a través del ejercicio de las acciones previstas en los artículos 84 y 85 del C.C.A (fls. 96 a 100).

3) La sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de sentencia proferida el 8 de junio de 2006 (fls. 105 a 109), negó por improcedente la solicitud de tutela, pues consideró que el mecanismo idóneo para determinar la inconstitucionalidad del Decreto 4781 de 2005 es la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. Tampoco encontró demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

4) La impugnación

El actor impugnó la decisión de instancia (fls. 511 a 514), para lo cual señaló, en primer lugar, que el juez de tutela no se encuentra impedido para conocer y decidir sobre la constitucionalidad de un acto legislativo o administrativo, pues tal como lo indicó la sentencia T- 067 de 1998, a aquél le es dable decidir sobre la aplicación de una norma si observa que la misma viola un precepto constitucional.

En segundo lugar, insistió en que con la expedición del Decreto 4781 de 2005, el Gobierno Nacional incurrió en una vía de hecho, al excluir en el artículo 20 modificatorio del 9° del Decreto 1615 de 2003 la masa de la liquidación de los bienes afectos al servicio, contrariando el artículo 20 del Decreto Ley 254 de 2000.

Reiteró que el citado decreto contraría lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 254 de 2000 y, en el artículo 9° del Decreto 1615 de 2003, desconociendo con ello el procedimiento determinado para culminar el proceso de liquidación de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, la protección establecida por la Ley 790 de 2002 y demás derechos invocados en la demanda.

Por último, informó que actualmente cursaban en la Sección Primera del Consejo de Estado cuatro procesos contra el decreto a que alude la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1) Competencia

La Sala es competente en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 10 del Acuerdo número 55 del 5 de agosto de 2003, que corresponde al Reglamento del Consejo de Estado.

2) Panorama general de la acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por ciertos particulares, caracterizado por su preferencia, sumariedad y subsidiariedad.

También señala la norma aludida, y lo reitera el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que el ejercicio de la acción de tutela no es absoluto, pues está limitado por las causales de improcedencia, en especial la relacionada con la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. No obstante, aún siendo el caso susceptible de ser tramitado por la vía ordinaria, excepcionalmente la acción será procedente siempre que se interponga como mecanismo transitorio por cuanto el actor se encuentra sufriendo un perjuicio irremediable.

Por ello, cuando se ejerza esta acción, la actividad del juez de tutela debe primero encaminarse a determinar si existe un medio alternativo idóneo y eficaz de defensa judicial y, en caso de no haberlo, deberá entrar a establecer si existió o no la alegada violación de derechos fundamentales y si hay lugar a su amparo.

3) El caso concreto

El actor solicita que se revoque la sentencia de 8 de junio de 2006, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá negó por improcedente la solicitud de tutela, para lo cual consideró que existían otros medios de defensa judicial para atacar la legalidad del decreto que ordenó la liquidación y terminación de Telecom a los que podía acudir el interesado, teniendo en cuenta la ausencia de prueba de un perjuicio irremediable.

El impugnante insiste en que la acción de tutela constituye la vía para ordenar al Gobierno Nacional que inaplique el Decreto No. 4781 de 2005, pues la terminación intempestiva del proceso de Liquidación de Telecom y la ejecución de las medidas adoptadas en ése acto administrativo perjudica a los trabajadores de la empresa, como es su caso.

Pues bien, la Sala considera que la acción de tutela instaurada por el actor es improcedente, como pasará a explicarse.

La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, entró en proceso de liquidación en virtud del Decreto No. 1615 de 2003, expedido por el Gobierno Nacional.¹ Según el artículo 20 de éste decreto, a partir de su entrada en vigencia la empresa debía ser liquidada en el término de dos años. prorrogables por el mismo plazo.

Posteriormente. el Gobierno Nacional representado por el Presidente de la República en conjunto con los Ministros de Hacienda y Crédito Público de la Protección Social, de Comunicaciones y por el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, expidió el Decreto No. 4781 de 30 de diciembre de 2005. "Por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1615 de 2003".² que en el articulo 10 señaló que: "El proceso liquidatorio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en liquidación el cual fue prorrogado mediante Decreto 1915 de 2005, se extenderá hasta el 31 de enero del año 2005. Vencido el término de. liquidación señalado o declarada la terminación del proceso liquidatorio con anterioridad a la finalización de dicho plazo, terminará para todos los efectos la existencia jurídica de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en Liquidación. ".

El actor considera que dicho acto desconoce su condición discapacitado y, con ello, los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la libertad sindical y a la protección al núcleo familiar, lo mismo que a otras garantías como "la estabilidad laboral reforzada de las personas en condiciones de debilidad manifiesta" y la primaria de la realidad sobre las formas, en razón a que impone la terminación del proceso de liquidación de Telecom "de manera ilegal e irracional" (fI. 9), sin antes haberse realizado todos los actos requeridos por la Ley 254 de 2000 para liquidar una entidad pública del orden nacional y sin garantizar la estabilidad laboral de quienes, como ella, trabajaban para ésa empresa y estaban amparados por el "retén social" creado por la Ley 790 de 2002.

En consecuencia. solicita expresamente al juez de tutela que inaplique el Decreto No. 4781 de 2005 y, en consecuencia, ordene al Liquidador de Telecom continuar con la liquidación de la empresa, "incluida la realización de un inventario físico detallado de todos los bienes y activos de la entidad" y

¹ Diario Oficial No. 45.217 de 13 de junio de 2003.

² Diario Oficial No. 46.138 de 31 de diciembre de 2005.

"no dar por terminado (sic) los contratos de trabajo de los trabajadores... integrantes del denominado RETEN SOCIAL" (fl. 10).

Planteada así las pretensiones e inconformidades del actor, la Sala advierte la causal de improcedencia de la acción de tutela consagrada en el numeral quinto del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que señala lo siguiente:

"La acción de tutela no procederá:

"5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”.

Ello acontece en el caso concreto porque el actor, so pretexto de perseguir el amparo de derechos fundamentales, verdaderamente plantea una discusión de legalidad contra un decreto expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la facultad asignada en el numeral quince del artículo 189 de la Constitución Política ³ cuya naturaleza encuadra dentro de lo establecido en la disposición trascrita, es decir, un acto de carácter general, impersonal y abstracto.

Tal circunstancia impide a la Sala adentrarse en el fondo del asunto para estudiar la vulneración de derechos fundamentales que el actor deriva de la aplicación del Decreto No. 4781 de 2005 emanado del Gobierno Nacional.

Ahora, el hecho de que el actor alegue un perjuicio irremediable y su condición de discapacitado no elimina la circunstancia descrita, toda vez que la causal de improcedencia de la acción de tutela que se presenta en este asunto no prevé ésa ni ninguna otra excepción para su aplicación.

De otra parte, la Sala considera pertinente resaltar, sin perjuicio de lo anterior, que para obtener la nulidad y consiguiente inaplicabilidad del Decreto No. 4781 de 30 de diciembre de 2005 la vía idónea es la acción de nulidad por inconstitucionalidad, cuyo conocimiento se encuentra atribuido al Consejo de Estado en el numeral segundo del artículo 237 de la Carta, norma que expresamente dispone:

³ Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (...) 15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley.".

"Son atribuciones del Consejo de Estado:

"(. ..)

"2. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.".

De hecho, en la Sección Primera de esta Corporación ⁴ cursan 4 procesos de ésa naturaleza contra el Decreto No. 4781 de 30 de diciembre de 2005, identificados así: a) 2006-0037, actor Jorge Alberto Jurado Murillo y otros; b) 2006-0038, actor Asociación Madres Cabeza de Familia de Colombia; c) 2006-0039, actor Rodrigo Cid Alarcón Lotero; y d) 2006-0045, actor Jorge Eliécer Lerma Sterling y otro.

Con fundamento en lo expuesto previamente, se concluye que la acción de tutela instaurada por la actor para obtener la inaplicabilidad del Decreto No. 4781 de 2005 es improcedente, de conformidad con el numeral quinto del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

De manera que la decisión de primera instancia no resulta acertada porque estuvo fundamentada en la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio de defensa judicial, cuando la causal que verdaderamente acontece en este caso es la relacionada con la impugnación de actos de contenido general y abstracto.

Además, en la parte resolutiva el a quo incurrió en una imprecisión conceptual al “negar” cuando debió "rechazar" por improcedente la solicitud de tutela

Igualmente, resulta pertinente resaltar que la Sala se ha pronunciado anteriormente sobre el mismo tema debatido en el sub judice, dentro de los siguientes procesos de tutela, entre otros: AC - 2006 - 0012, sentencia de 7 de abril de 2006 y, AC - 2006 - 00151, sentencia de 12 de mayo de 2006.

⁴ Es esa Sección la competente, de conformidad con el artículo 1º del Acuerdo No. 55 de 2003, que modificó el artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Modifícase la sentencia de 8 de junio de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el sentido de rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Hugo Ernesto Mendoza Bernal contra la Presidencia de la República, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Protección Social y de Comunicaciones, el Departamento Administrativo de la Función Pública y, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en Liquidación.

Ejecutoriada esta providencia, envíese al día siguiente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31, numeral 20 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese a los interesados según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, Y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA