CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Bogotá D.C, cinco (5) de mayo de dos mil seis (2006).
DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
Magistrado Ponente
Radicación N° 27596
Acta N° 27
Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la
parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2005, en el proceso
ordinario adelantado por ALFREDO
BENAVIDES FORERO contra el BANCO
POPULAR.
I. ANTECEDENTES
Con la demanda solicita el actor, para lo que interesa al
recurso, se condene al Banco demandado a reconocerle y pagarle la pensión legal
de jubilación desde el momento en que cumplió con los requisitos, con sus
aumentos legales y las mesadas causadas.
Como fundamento de sus pedimentos, argumentó que laboró al servicio de
la entidad demandada mediante contrato de trabajo desde el 17 de septiembre de
1973 hasta el 9 de marzo de 1997; que durante su vinculación, el banco efectuó
las respectivas cotizaciones al ISS; que solicitó el reconocimiento de la
pensión de jubilación a la entidad, pero se le negó con el argumento de que por
su cambio a entidad privada, éste le correspondía hacerlo al ISS; que durante
toda la relación laboral, el banco siempre fue una entidad del Estado; y que
agotó la vía gubernativa.
II. RESPUESTA A
La entidad accionada al dar respuesta a la
demanda, se opuso a la prosperidad de las peticiones. Aceptó como hechos
ciertos el contrato de trabajo a través del cual se vinculó el demandante, sus
extremos temporales y el agotamiento de la vía gubernativa. Adujo, que lo tuvo
afiliado al I.S.S. y que se atiene a lo que se demuestre sobre su naturaleza
jurídica durante la relación laboral que sostuvo con el actor.
Propuso como excepciones las de inexistencia de la
obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción
III. SENTENCIA DE
PRIMERA INSTANCIA
Conoció de la
primera instancia el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia
el 19 de febrero de 2003, en la que declaró probada la excepción de cosa
juzgada propuesta por la entidad demandada respecto de todas y cada una de las
pretensiones incoadas en su contra, y condenó en costas a la parte actora.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Apeló la
parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, mediante sentencia del 31 de mayo de 2005, revocó la sentencia de
primera instancia en cuanto declaró probada la excepción de cosa juzgada, y
condenó al demandado a reconocer y pagar
al actor la pensión de jubilación, a partir del 5 de abril de 1997, en cuantía
de $667.968,75 mensuales, con las mesadas adicionales, y los reajustes
previstos en el art. 14 de la Ley 100 de 1993; la cual dejará de estar a su
cargo, en la medida en que sea asumida en forma total o parcial por el I.S.S.,
de conformidad con sus reglamentos, caso este último, en que deberá pagar
solamente el mayor valor entre la pensión reconocida por él empleador y la que
le otorgue el ISS, si llegare a existir diferencia.
Para esa
decisión, en lo que interesa, consideró que
al actor le es aplicable la Ley 33 de 1985, como régimen especial, al
prestar sus servicios al demandado por espacio superior a los 20 años, como
trabajador oficial; desvincularse a partir del 10 de marzo de 1997 y cumplir
los 55 años de edad el 5 de abril del mismo año; y que el hecho invocado por la
demandada para negar el reconocimiento pensional, concretamente el cambio de su
naturaleza jurídica, de entidad de derecho público a entidad privada, conforme
lo ha definido la jurisprudencia laboral, no modifica la calidad de trabajador
oficial que ostentó el demandante, y por ello se le aplican las normas
referidas a esa modalidad de vinculación, y no las particulares.
El juez
de alzada textualmente fundamentó la decisión en lo siguiente:
“(...)
b) Pensión de Jubilación.
(……)
El
centro de debate radica en la aplicación de la ley 33 de 1985, y el art. 36 de
la ley 100 de 1993, consagrando la primera normatividad:
“Artículo 1°. -El empleado oficial
que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a
la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva
caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación
equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió
de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla
general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su
naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente,
ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
“....En todo caso..."
"Parágrafo 1°…….”
Parágrafo 2°.- Para los empleados
oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años
continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones
sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
Quienes con veinte (20) años de
labor continúa o discontinúa como empleados oficiales, actualmente se hallen
retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años
de edad, si son mujeres, o cincuenta...”
De
la trascripción anterior se entiende entonces que al demandante le es aplicable
la ley 33 de 1985, como régimen especial, en su integridad, al prestar sus
servicios al demandado por espacio superior a los 20 años, y concretamente al
desvincularse el trabajador a partir del
10 de marzo de 1997 y cumplir los 55 años de edad el 5 de abril del mismo año, como consecuencia de la aplicación del art. 36 de la ley
100 de 1993, acogiéndose por la Sala en consecuencia esta providencia, lo
concluido por la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, en
asuntos como el presente, y así mismo se aplica la ley 33 de 1985 art. 1º en su
integridad y no la ley 100 de 1993 art. 36 a pesar que se cumplió la edad para
jubilación en vigencia de la ley 100 de 1993,…..
Como la ley 33 de 1985, determina que cuantía de
la pensión de jubilación en el 75% pero
el promedio devengado en el último año de servicio, y el a-quo concluyó
como tal la suma de $890.625,oo, tal y como se determinó al inicio de esta
providencia, valor que acogió la Sala al no ser materia de inconformidad por la
actora en su recurso ese monto, el valor de la mesada pensional inicial a
partir del 5 de abril de 1997, asciende entonces a la suma de $667.968,75,
siendo necesario también el precisar que frente a el documento de fl 94 y ss,
el juzgado concluyó que era dable otorgarle valor probatorio al no acreditarse
de manera clara e inequívoca, que correspondiera efectivamente a lo devengado
por el actor en el último año de servicio (auto fl 236), criterio que acoge el
Tribunal, por la ambigüedad de lo allí certificado al respecto, y además por no
comprender la historia laboral del actor en el ISS (fl 293), el salario con el
cual se cotizó para el Sistema Integral de Seguridad Social; de forma que, la
precisión anotada, se condena al Banco demandado, a reconocer y pagar al actor,
la pensión de jubilación en los términos de la ley 33 de 1985, a partir del 5
de abril de 1997, en cuantía inicial de $667.968,75, junto con las mesadas
adicionales, pensión que será objeto de los reajustes de ley, es decir, en los
términos del art. 14 de la ley 100 de 1993 a partir del 1º de enero de 1998 y
cada año siguiente, con el IPC certificado por el DANE para el año
inmediatamente anterior.
Además
de lo anterior, como se acreditó en el proceso que el actor fue afiliado por el
demandado al ISS, contrario a lo pretendido por el actor en su demanda, se está en presencia de pensión
compartida con el ISS, pensión inicialmente a cargo del demandado como último
empleador conforme el art. 75 del decreto 1848 de 1969, al no estar afiliado el
entonces trabajador a una Caja de Previsión y como fue aceptado por las partes
sin cuestionamiento alguno, que el demandante estuvo inicialmente afiliado al
ISS para los riesgos de I.V.M, y al entrar en vigencia el 1º de abril de 1994
la ley 100 de 1993, fue afiliado al Sistema General de Pensiones (fl 240 y ss),
la pensión reconocida en esta providencia dejará de estar a cargo del demandado
en la medida en que sea asumida en forma total o parcial, por el ISS de
conformidad con sus reglamentos, caso este último en que será a cargo del Banco,
solamente el mayor valor entre la pensión reconocida por el empleador y la que
reconozca el ISS, en caso de existir.
(…….)
Se precisa
por la Sala que el hecho invocado por la demandada para negar el reconocimiento
pensional (fl 17), concretamente el cambio la naturaleza jurídica de la entidad
demandada, antes con participación estatal y pasar a ser entidad privada,
conforme lo ha definido la jurisprudencia laboral, no modifica la calidad de
trabajador oficial que ostentó el demandante y por ello, se aplican las normas
vigentes referidas a esa modalidad de vinculación y no las particulares. (Casación noviembre 10 de 1998 Radicación 10876 Magistrado Ponente Dr.
Fernando Vásquez Botero).” (Negrillas, subrayas y mayúsculas
propias del texto).
V. EL RECURSO DE
CASACIÓN
Lo interpuso la entidad demandada
con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos
60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende,
según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la
sentencia del Tribunal y en sede de instancia esta Sala revoque la decisión del
a quo, para que en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la
demanda.
Con tal objeto formuló un solo cargo
que mereció réplica.
VI. CARGO ÚNICO
Acusó la sentencia impugnada por
infringir por la vía directa “...los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226
de 1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5º de
la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal. La
infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al
sentenciador a interpretar erróneamente los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de
1946; 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968, 75 del Decreto Reglamentario 1848
de 1.969, 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de
1.985; 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748
de 1995, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966,
aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto
758 de 1990 ”.
Para su
demostración hace los siguientes planteamientos:
“(....)
En primer término manifiesto a esa H.
Corporación que, para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía
directa, se aceptan los extremos del contrato de trabajo existente entre el
señor Alfredo Benavides Forero y el Banco Popular, la fecha en que cumplió 55
años de edad, la circunstancia de haber estado afiliado el actor al Instituto
de Seguros Sociales por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la calidad de
trabajador oficial que ostentó el demandante durante toda la relación laboral y
el cambio de naturaleza jurídica del Banco Popular.
Aceptados los anteriores
presupuestos fácticos resulta, entonces, pertinente remitirse a las
consideraciones finales del Tribunal relacionadas con la viabilidad de las
pensiones de jubilación reclamadas, con el fin de demostrar las violaciones a
las normas legales denunciadas en el cargo, en las cuales se expresa lo
siguiente:
“Se precisa por la Sala que el hecho
invocado por la demandada para negar el reconocimiento pensional (fl. 17),
concretamente el cambio la naturaleza jurídica, de la entidad demandada, antes
con participación estatal y pasar a ser entidad privada, conforme lo ha definido
la jurisprudencia laboral, no modifica la calidad de trabajador oficial que
ostentó el demandante y por ello, se aplican las normas vigentes referidas a
esa modalidad de vinculación y no las particulares (Casación noviembre 10 de
1998 Radicación 10876 Magistrado Ponente Dr. Fernando Vásquez Botero).
Como el sentenciador para resolver
esta controversia se apoya en los pronunciamientos de esa H. Corporación de
fechas 10 de noviembre de 1998 (Radicación No. 10876) y 28 de abril de 1999
(Radicación No. 11788), es por lo que se acusa la interpretación errónea de los
artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968,
75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º,
7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133,
141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748 de 1995 y 3º y 4º del
Código Sustantivo del Trabajo, así como los Acuerdos 224 de 1966, aprobado
mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de
1990, aunque llama la atención que en sus consideraciones no haga ninguna
referencia a la Ley 226 de 1995, pese a haber tenido en cuenta en la decisión
que el Banco Popular había variado su composición financiera, ni aluda a las
situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio
de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación
de los trabajadores oficiales, por lo que se acusa la infracción directa de los
artículos 1º, 12 y 26 de la mencionada Ley 226, al no haber aplicado al
Tribunal estas disposiciones en la solución de la controversia.
La naturaleza jurídica que ostenta
el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus
servidores, en consecuencia, al ser el Banco una entidad privada al momento de
cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es
el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que
los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos
para el sector público.
Debe recalcarse que la Entidad a
todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre
otros argumentos, el de no estar obligado a reconocer pensión de jubilación al
señor Alfredo Benavides Forero, por no reunir los requisitos exigidos por las
disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad,
teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, el de no
corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión
de jubilación, en razón de no adeudarle al actor suma alguna que permita ser
indexada y el de haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las
contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del
señor Alfredo Benavides Forero a dicha entidad.
De otra parte, debe tenerse en
cuenta que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de
1996, es decir antes de reunir el extrabajador
la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión,
pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 5 de abril de
1997, según se afirma en la demanda.
Lo anterior significa que el señor
Alfredo Benavides Forero por no reunir los requisitos exigidos por las
disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación
reclamada y tener una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para
el momento de la privatización del Banco Popular, tal privatización trajo como
consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995,
el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de
aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones
que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.
Al disponer la mencionada Ley 226 la
pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le
correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales están
obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra
un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las
pensiones de jubilación, previstas para el sector público, siendo una empresa
privada. Lo anterior porque, se repite, el legislador dispuso que con la
extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban
a su cargo por ostentar una naturaleza oficial.
Si al señor Alfredo Benavides Forero
no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter
oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale
decir del correspondiente al de los trabajadores particulares. Porque si su
derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de
naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las
condiciones preferenciales de los empleados públicos. Conforme al artículo 17
de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la
ley que las anule o las cercene”.
Si la anterior argumentación no
fuera suficiente para demostrar la violación de la ley por parte del
sentenciador, de otra parte, debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado
que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó el cumplimiento de los
requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren
afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados
oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de
los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto
de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de
asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se
demanda.
Con lo dispuesto en el artículo 76
de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación
que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “…las
personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior,
están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros
que hayan venido sirviéndoles, hasta que
el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.
El
artículo 2°' del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el
ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros,
“…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas
industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de
carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro
social obligatorio estarán asimilados a trabajadores
particulares”.
Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares,
ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946,
donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a
trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a
la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación
de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales,
agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o
indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes”.
Como la Ley 100 de 1993 es aplicable
a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente
debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de
transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para
acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se
encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó
servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y
cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros
Sociales por los riesgos de IVM, como seria la situación que se presenta con el
señor Alfredo Benavides Forero, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985,
sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley
433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el
Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.
En el Decreto 3041 de 1966, que
aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros
Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de
vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a
entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras
públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas,
ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente
o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c). Y según el
artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en
forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de
orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como
patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en
vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Alfredo Benavides
Forero, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular
sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales
del Estado).
En consecuencia, según lo
establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que el señor Alfredo
Benavides Forero fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas
las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del
seguro social obligatorio, hecho éste que no discutido en el cargo), se tiene
que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el
demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a
un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del
Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las
pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60
años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier
tiempo. De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo
Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le
asiste al señor Alfredo Benavides Forero, iniciará desde la fecha en que el
demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del lSS.
Si al señor Alfredo Benavides
Forero, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de
carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen
legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo
anterior porque si su derecho a la pensión no se le consolidó mientras el BANCO
POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de
jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.
Debe recalcarse que conforme al
artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen
derecho contra la ley que las anule o las cercene”.
No cabe duda que para aquellas
personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su
privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de
jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión
oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado:
“La doctrina y la jurisprudencia
contraponen a los derechos adquiridos las "meras expectativas", que
se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo,
no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico
concreto. Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o
hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia
de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera
definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C 147-97).
Entonces, al no
reparar el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 2° del
Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta,
como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro
social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, viola
las disposiciones legales relacionadas en la formulación del cargo y en los
conceptos de violación que allí se indican, confirmando en forma improcedente
una condena al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a cargo del
Banco Popular.
Se concluye, entonces,
que al disponer el Tribunal la condena a la pensión de jubilación reconocida al
señor Alfredo Benavides Forero
fundamentándose de manera exclusiva en las sentencias dictadas por esa
H. Corporación los días fechas 10 de noviembre de 1997 (Radicación No.10876) y
28 de abril de 1999 (Radicación No. 11788), interpreta erróneamente las normas
relacionadas en la acusación, por lo que debe casarse la sentencia acusada….” (Negrillas, mayúsculas y subrayas
propias del texto).
VII. REPLICA
Señala
que no le asiste razón al censor al impugnar por violación directa de la ley la
sentencia proferida por el ad quem, y que no es del caso ni siquiera ocuparse
de analizar el cargo, por cuanto
VIII. SE
CONSIDERA
Este
cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada,
por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión
de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida
cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho
mientras el Banco era de naturaleza pública, el trabajador apenas gozaba de una
mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el demandante por
haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los
riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación
pensional cambió y por ende se le deben aplicar las normas propias del
trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo
224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971
y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo
año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez,
una vez reúna los requisitos allí señalados.
Teniendo
en cuenta lo anterior, debe la Sala advertir, que la calidad de trabajador
oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la
entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones, esa mutación no
tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un
trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la
privatización del ente empleador. Sobre el tema fijó su posición en sentencia
del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó:
“De modo, pues, que si el demandante
durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no
es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que
cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho
privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya
que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo
tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.
En segundo término, es de acotar que tal como lo determinó
el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por
la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de
trabajador oficial por más de 20 años y para el momento en que entró en
vigencia la citada ley ya había superado los 15 años, aunque en el transcurso
de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS
para el riesgo de IVM o pensión, de manera alguna releva en un todo al
empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en
las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello,
que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y
pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del
Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez,
estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas
pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la sala la
coexistencia de sistemas queda armonizada.
Por
consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente, en el sentido
de que al actor, no obstante haber tenido la calidad de trabajador oficial por
más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un
trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el
Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un
futuro, la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros
Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en
cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones
propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto.
Sobre quién es
el obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho
pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número
10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente:
“(...) En
consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en
casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al
I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal
de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y
pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el
artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el
Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de
invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y
cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo
otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante
estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre
la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la
prestación pagada por el seguro social>...”.
Igualmente,
al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con
características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del
25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada en decisiones del 17 y 26 de
marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22.681,
22.789 y 22.226, en relación con los temas que ahora pone a consideración la
censura, se sostuvo:
“(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales
coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de
Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado
que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en
vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición
que regula el artículo 36 de dicha normatividad se
le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior
aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la
entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por
eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su
especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador
tendrá derecho a su reconocimiento.
Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados
anteriormente ha expresado lo siguiente:
“...Empero, ocurre que este caso presenta unas
circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se
rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de
abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí
demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas
industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el
actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba,
como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el
inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el
régimen de transición pensional que
regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:
"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo
de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez
de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan
treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de
edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión
de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.
“Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es
otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el
juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento
que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la
entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le
otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales
en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley,
no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”.
Al respecto
“(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley
100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son
aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si
bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores
públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto
pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema
del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció
para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por
consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen
jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y,
forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse
con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los
parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la
pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de
la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo
o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”. (Resalta la
Sala).
Siguiendo las directrices anteriores que encajan
perfectamente en el caso sub judice, el Tribunal al apoyarse en criterio
mayoritario de esta Sala, que no ha variado, interpretó correctamente las
disposiciones que se denuncian en el ataque.
En consecuencia, el cargo no puede
prosperar y no habrá lugar a costas en el recurso extraordinario por no haberse
presentado réplica
En mérito de lo expuesto
Costas
del recurso como quedó indicado en la parte motiva.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE,
PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS
JAVIER OSORIO LÓPEZ
GUSTAVO
JOSÉ GNECCO MENDOZA
CARLOS
ISAAC NADER
EDUARDO
LÓPEZ VILLEGAS
FRANCISCO
JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO
TARQUINO GALLEGO
ISAURA
VARGAS DÍAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria