CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Bogotá,
D.C., agosto diecisiete (17) de dos mil seis (2006)
CONSEJERO
PONENTE: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
Radicación: EXP. N° 25000-23-27-000-2001-02403 – 01
Número
Interno: 14812
ACTOR:
LLOYDS TSB BANK S.A. ANTES BANCO ANGLO S.A. HOY BANISTMO COLOMBIA S.A. C/
U.A.E. DIAN.
SANCION
POR NO ENVIAR INFORMACIÓN -1996 . -FALLO
Decide la Sala el
recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, contra
la sentencia del 26 de marzo de 2004, del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Cuarta- Subsección B, que decidió en primera instancia la
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho entablada por el actor contra
los actos a través de los cuales se le impuso y confirmó la sanción por no
enviar información, a su representada.
ANTECEDENTES
La Administración
Especial de Grandes Contribuyentes de Santa Fe de Bogotá, expidió al BANCO
ANGLO COLOMBIANO, el pliego de cargos No 040 el 11 de febrero de 1998, por no
enviar la información solicitada mediante el oficio No. 02081 de fecha 16 de
junio de 1997, de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de
Pereira, respecto de si los contribuyentes relacionados poseían o habían
poseído cuentas o inversiones en dicha entidad, por el año gravable de 1996.
Con el fin de atender
el pliego de cargos, el Banco por oficio de 25 de febrero de 1998, solicitó el
acuse de recibo del oficio 02081, debido a que no lo había recibido.
Por oficio No 682 del
3 de marzo de 1998, la Administración le informó al contribuyente el envío de
la solicitud inicial, el 16 de junio de 1997, por correo del mismo día, según
Relación No 110 de la División de Documentación Oficio contestado por el
contribuyente el día 6 de marzo de 1998, reiterando
. .
la no recepción del
inicial, donde se le requería de la información. Sin embargo, informó que las
personas relacionadas en la comunicación por los años gravables de 1995 y 1996,
no tenían ninguna vinculación con el Banco, a través de cuentas de ninguna
índole.
Al pliego de cargos,
el contribuyente presentó respuesta con el oficio radicado No 1934 el 11 de
marzo de 1998, arguyendo que la solicitud inicial de la información No 02081,
enviada por correo certificado según constaba el pliego de cargos, no fue
recibida por la entidad, contenido que solo fue conocido con ocasión de la
notificación del pliego. En carta de 6 de marzo de 1998, anexó la información
requerida, aclaró que ninguna de las personas respecto de las cuales se
solicitó información tuvo relación con el Banco.
Por resolución No 097
de septiembre 9 de 1998, la Administración de Impuestos Nacionales de los
Grandes Contribuyentes de Santa Fe de Bogotá, impuso sanción por no suministrar
información a la entidad bancaria, en cuantía de $134.300.000.
Contra la resolución
- sanción, el Banco por intermedio de representante legal interpuso recurso de
reconsideración el 9 de noviembre de 1998, resuelto por Resolución No U.A.E.
900045 de octubre 7 de 1999, que confirmó el acto recurrido.
LA DEMANDA
El BANCO ANGLO S.A.,
mediante apoderado debidamente acreditado, con base en el artículo 85 del
Código Contencioso Administrativo solicita la nulidad “contra la resolución que
impuso la sanción por no informar y la resolución que desató el recurso de
reconsideración, como consecuencia se restablezca el derecho a su poderdante en
el sentido que no está obligado a pagar la sanción impuesta y se le devuelva
cualquier pago efectuado actualizado, junto con sus correspondientes intereses.
Solicita indemnización” de perjuicios ocasionados con los actos acusados que
comprenda, el daño emergente y lucro cesante, actualizados.
Invoca como normas
violadas: Los artículos 2, 29 Y 363 de la Constitución Política; artículos 651
del Estatuto Tributario; 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo. Como
concepto de violación expuso:
No hubo envío del
oficio en que se solicitó la información, por correo certificado. No consta el
recibo del oficio señalado por la DIAN, y una vez se tuvo conocimiento
fidedigno de la petición, el Banco rindió la información, en el ,sentido de que
ninguna de las personas relacionadas había tenido cuentas o relaciones con el
Banco Anglo. En ningún momento se negó la información, ni se omitió responder
ninguno de los requerimientos formulados cuando se tuvo conocimiento de ellos.
Se pretendió sancionar al Banco, sin que apareciera la. inequívoca demostración
de la conducta que se iba a sancionar, de manera que se configuró falsa
motivación.
Se viola el artículo
363 de la Constitución Política y el 2° Ibídem, en el entendido que en ningún
caso existió daño y por ende no puede haber sanción. La Corte Constitucional en
sentencia C-160 de abril 28 de 1998, tuvo ocasión de señalar que las sanciones
tributarias de acuerdo con el artículo 363 de la Constitución, debían imponerse
con criterios de proporcionalidad y razonabilidad, no obstante, no haberse
producido ningún daño o perjuicio a los intereses del Estado, se impuso la
sanción.
Aclara que al
controvertirse una sanción por no enviar información no se requiere de garantía,
aspecto referido en auto de mayo 21 de 1999, expediente 9411. Consejero Ponente
Dr. Germán Ayala Mantilla, en la que se reitera la providencia de octubre 9 de
1998, expediente 9185. Consejero Ponente Dr. Daniel Manrique Guzmán.
TRÁMITE PROCESAL
Por auto de abril 3
de 2000, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera-
Subsección "A”, consideró que existían defectos formales en la demanda,
como la falta de constancia de notificación o ejecutoria de la resolución 0097
de septiembre 9 de 1998, la comunicación remitida por correo y copias del
escrito de los descargos, como del recurso de reconsideración contra la citada
resolución, que impuso la sanción por no informar.
El Tribunal, conforme
con la solicitud de aclaración que le hiciera el apoderado de la actora el 19
de mayo de 2000, profirió el auto de 14 de junio de 2000, aclaratorio del
anterior, donde puntualiza que la constancia de notificación es necesaria para
establecer la oportunidad del recurso de reconsideración, de igual forma la
exigencia del recurso, conforme al artículo 139 del C.C.A. Se relevó al actor
de aportar el escrito de descargos.
El actor interpuso
reposición el 3 de junio de 2000, contra los mencionados autos, por considerar
que los antecedentes administrativos corresponde aportarlos a la Administración
Pública. El Tribunal, expidió el auto de 25,de agosto de 2000, en el que se
relevó al actor de aportar los antecedentes administrativos, excepto, la copia
del recurso de reconsideración acorde con los artículos 135 y 139 del C.C.A,
con el fin de establecer el debido agotamiento de la vía gubernativa.
Con oficio presentado
el 12 de septiembre de 2000, el apoderado allegó copias del escrito de
descargos y del memorial del recurso de reconsideración.
Por proveído de 29 de
septiembre de 2000, se estableció caución por el monto insoluto de la sanción,
considerando que se debía otorgar previamente a la admisión de la demanda en
los términos de los artículos 678 y 679 del Código de Procedimiento Civil. Se
consideró no acreditada la caución fijada en el proceso mediante providencia de
enero 18 de 2001, el Tribunal- Sección Primera, rechazó la demanda. Acto que
solicitó adicionar y aclarar el actor, por cuanto había aportado póliza de
compañía de seguros con la caución solicitada mediante oficio de 24 de
noviembre de 2000. El Tribunal profirió el auto de febrero 15 de 2001, en el
que revocó el anterior y admitió la demanda.
Contra el auto
admisorio, la Administración Tributaria interpuso reposición con intervención
de apoderada, solicitó revocarlo y ordenar la remisión de la demanda a la
Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como competente
para conocer sobre los actos relativos a impuestos.
El recurso fue
desatado por auto de noviembre 10 de 2001, en el que no se revoca el auto
admisorio, pero se ordena remitir el expediente y sus anexos a la Sección
Cuarta, por ser la competente para conocer, la cual avocó conocimiento por auto
de febrero 14 de 2002.
OPOSICIÓN
La Administración de
Impuestos por intermedio de apoderada, se opone a las pretensiones de la
demanda. Considera que el oficio 02081 de 16 ,de junio de 1998, fue enviado a
la dirección correcta en la fecha, como era la carrera 8 No 15 - 46 Pisos
3-4-5-6, de Bogotá, como consta en la planilla de consignación para
correspondencia No 110 de la fecha antes señalada, así como en el folio 94 del
libro radicador de correspondencia para el correo, donde consta que la División
de Fiscalización despachó por correo varios oficios como los Nos 2.041 al 2093,
entre los cuales evidentemente se encuentra el No 02081, documentos que obran
en fotocopia auténtica en los antecedentes administrativos a folios 5,112, 113.
La presunción de
notificación, de conformidad con el artículo 566 del Estatuto Tributario, se
entiende realizada el día en que se registra la planilla de consignación y no
en la fecha en que Adpostal inicie su trámite interno de registro, la cual
puede ser desvirtuada por el contribuyente si demuestra que la correspondencia
no le fue entregada a la dirección registrada. La sentencia C-091 de 2001
aplica hacia el futuro.
Al no haber aportado
la información dentro del plazo establecido, se configura la causal para
imponer la sanción por no enviar la información contemplada en el artículo 651
del Estatuto Tributario.
La sentencia C-160 de
29 de abril de 1998, se pronunció a propósito de la exequibilidad, no la
inexequibilidad de las expresiones” o cuyo contenido presente errores o no
corresponda a lo solicitado” contenida en el inciso primero del artículo 651
del Estatuto Tributario y “se suministró en forma errónea” contenida en el
literal a) del mismo artículo, y de manera alguna se refirió a la exequibilidad
del hecho de "no suministrar la información dentro del plazo establecido
para ello"
Por el error
incurrido, se impidió ejercer las facultades de fiscalización e investigación,
razón por la cual, la sanción se ajusta al requerimiento jurisprudencial y
legal, proporcional y razonable. La extemporaneidad es insubsanable, a
diferencia de los errores en el contenido de la información o al hecho de informar
lo que no corresponde a lo solicitado, situaciones estudiadas en la sentencia
C-160 de 1998 de la Corte Constitucional.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta- Subsección 8, mediante
sentencia de marzo 26 de 2004, decretó la nulidad de los actos administrativos
demandados, como consecuencia declaró que la actora no estaba obligada a pagar
suma alguna por concepto de sanción por no enviar información, y dispuso la
devolución de lo pagado por dicho concepto junto con los intereses.
En primer lugar se
advirtió, que ante el fallecimiento del apoderado en el proceso, ocurrida con
posterioridad al vencimiento del término del traslado para alegar y en estado
para dictar sentencia, no había causal para invalidar lo actuado, por cuanto
después del fallecimiento ninguna providencia se había proferido. Ante la
designación de nuevo apoderado, procedió al reconocimiento de persone ría y
entró a estudiar el tema sustancial.
Los fundamentos de la
decisión se resumen así:
Si el administrado
hizo la afirmación indefinida de no haber recibido el oficio 02081 de 16 de
junio de 1997, enviado por correo, a la Administración Tributaria le
correspondía la carga de probar lo contrario, esto es, que lo recibió, habida
cuenta que las afirmaciones y negaciones indefinidas de acuerdo con el artículo
177 del Código de Procedimiento Civil no requieren de prueba. Siendo si posible
probar que la recibió, mediante la respectiva constancia de entrega por parte
de la entidad que realizó el correo, prueba que tiene a la mano la
Administración Tributaria. Cuando de una presunción se trata, el ordenamiento
procesal establece en el artículo 176, "las
presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que los hechos
en que se funden estén debidamente probados". Para el caso no basta la
prueba del envío sino del recibo, no siendo suficiente, en consecuencia, la demostración
de la fecha en que remitió la solicitud de información, porque con éste hecho
no puede darse por demostrado que el destinatario la recibió.
Examinadas las
pruebas que obran en los antecedentes administrativos no aparece el oficio
02081, con base en el que se profirió pliego de cargos y luego se le sancionó
por la falta de respuesta oportuna. Máxime cuando a la demandada se le solicitó
en oficio de 25 de febrero de 1998, copia del documento, petición que no fue
respondida como debía ser, esto es, con el correspondiente documento y no con
la afirmación que se le había citado al contribuyente en el pliego de cargos al
haberle sido despachado por correo el día 16 de junio de 1997, según la
relación No 110 de la División de Documentación, relación en la que se presume
el despacho del oficio 02081 al relacionar los oficios 2041 al 2093, obrando en
el folio 16 una fotocopia de la relación sin número, de la que no puede
deducirse que se trata de la 110. Empero, para la Sala no es suficiente para
demostrar que allí iba el mencionado oficio, sino también se requería
establecer que este fue realmente entregado, pues ni siquiera puede darse por
establecido su contenido, ante la imposibilidad de la Administración de
exhibirlo.
Obra en el folio 18,
el oficio 00452 del 29 de marzo de 1999, expedido por el Jefe de la Oficina de
Adpostal, “Correos de Colombia”, donde informa que el día 16 de marzo de 1997,
la DIAN de Pereira impuso 150 envíos normales y 8 certificados, dentro de los
cuales no se encuentra ninguno relacionado para el Banco Anglo Colombiano de la
Ciudad de Bogotá, por lo que pudo ser que lo impusieron por vía normal y en
estos no se relacionan.
Al no existir prueba
fehaciente de la entrega del correo de la remisión del oficio 02081, concluye
la Sala que al existir duda probatoria, debe resolverse a favor del
contribuyente.
Ordena devolver la
suma pagada junto con los intereses. No accede a las demás pretensiones por
cuanto no advierte temeridad de la demandada.
RECURSO DE APELACION
La apoderada judicial
de la entidad demandada, en el recurso de apelación sostiene que a folio 81 de
los antecedentes administrativos, obra certificación del Jefe de la División de
Control Tributario y Aduanero de la Administración de Impuestos Nacionales de
Pereira, dirigida al Señor Gerente del Banco Anglo Colombiano, informándole que
mediante oficio 02081 del 16 de junio de 1997, se solicitó información a la
carrera 8 No 15 - 46 pisos 3,4, 5 Y 6 de Santa Fe de Bogotá, que el mencionado
oficio fue despachado al correo en la fecha, según consta en la relación No 110
de la División de Documentación. También se encuentra la relación de las
entidades financieras y el formato de requerimiento ordinario solicitando
información. A folio 338 del libro radicador de correspondencia despachada,
aparece radicado el oficio 02081 de junio 16 de de 1998 y en folios 111 a 116
las respuestas enviadas.
Que el Jefe de la
División de Control Tributario y Aduanero, relacionó las certificaciones
obtenidas, entre ellas las siguientes:
Fotocopia del oficio
de fecha 16 de junio de 1997, cuya impresión fue . personalizada y radicada con
el No 02062 al 2092, incluyendo así el oficio 2081, para ser despachado como
correspondencia ordinaria o normal.
El Jefe de la Oficina
de Correos de Pereira con oficio No APP 235 del 29 de marzo de 1999, manifiesta
que el día 16 de junio de 1997, la DIAN de Pereira impuso 150 envíos normales.
y 8 certificados, dentro de los que no se encuentra ninguno relacionado para el
Banco, puede ser que lo impusieron vía normal y estos no se relacionan.
Fotocopia de la
planilla de control de correspondencia despachada el 16 de junio de 1997.
Basados en estas pruebas, se profirió el 16 de junio de 1997 el oficio No
02081, a la dirección del contribuyente, por lo que debió dar respuesta dentro
de los quince días calendario siguientes, contados a partir de la introducción
al correo, según planilla 110 del 16 de junio de 1997.
De acuerdo con el
artículo 566 del Estatuto Tributario, la notificación por correo se entiende
realizada el día en que es registrada en la planilla ,de consignación, si el
contribuyente alega no haber recibido el envío, debe presentar la prueba.
La sentencia C-096 del
31 de enero de 2001, que declaró la inexequibilidad de parte del artículo 566
del Estatuto Tributario, solo tiene efectos hacia el futuro. Se causó perjuicio
a la Administración Tributaria pues se entorpeció su actividad fiscalizadora.
ALEGATOS DE CONCLUSION
La parte demandante manifiesta:
De acuerdo con el
artículo 176 del Código de Procedimiento Civil, las presunciones establecidas
en la ley son procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén
debidamente probados, y el hecho . presumido se tendrá por cierto, pero
admitirá prueba en contrario.
Según el artículo 177
ibídem, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Igualmente señala que las
negaciones indefinidas no requieren prueba, lo que determina que frente a una
manifestación de esta naturaleza, se invierta la carga de la prueba.
Para el caso, existe
manifestación expresa del actor de no haber recibido el requerimiento de fecha
16 de junio de 1997, supuestamente enviado por la Administración de Pereira,
cuyo incumplimiento acarreó la sanción impuesta.
La manifestación
expresa del actor de no haber recibido el mencionado oficio desvirtúa la
presunción del artículo 566 del Estatuto Tributario. La presunción de tener
como fecha de notificación la de introducción al correo, podía ser desvirtuada
si la correspondencia no era recibida por el destinatario, mediante una
negación indefinida a la luz del artículo 177 del C.P.C., por lo que la
Administración debe probar no solo haber introducido la correspondencia al
correo, sino que la misma fue entregada en la dirección registrada por el
destinatario, aspectos que no se probaron, ni siquiera la existencia material
del documento que contenía el requerimiento.
Aduce la
Administración que el requerimiento fue enviado el 16 de junio de 1997, a
través .de correo, sin probar tal presupuesto, pero no alude a la existencia
material del requerimiento y que el mismo hubiera sido entregado en la
dirección del destinatario. Tangencialmente se alude a una certificación expedida
por el Jefe de la División de Control Tributario y Aduanero, dirigida al
Gerente del Banco, mencionando el oficio 02081 de 16 de junio de 1997, única
referencia probatoria que no constituye prueba de la existencia física y
material, pues no permite conocer su contenido. No se aportó al proceso copia
del documento que contiene el requerimiento en mención, presupuesto base de los
actos demandados.
No consta que el
oficio 02081, se hubiera entregado e introducido al correo. Señala el apelante,
que la Administración de Grandes Contribuyentes de Bogotá oficio a la
Administración de Pereira con oficios No 006768 y 006769 del 15 de marzo de
1999 respectivamente con el fin de obtener información de la solicitud de
información y en los folios 111 a 116 aparecen las respuestas entre ellas,
fotocopia del oficio de 16 de junio de 1997, cuya impresión fue personalizada y
radicada con los números, 02062 al 2092, incluyendo así el oficio 02081,
alusión que tampoco constituye prueba de introducción al correo. En el oficio
APP 235 del 29 de marzo de 1999, el Jefe de Correos de Adpostal de Pereira,
manifiesta que impuso 150 envíos normales y 8 certificados, dentro de los
cuales no se encuentra ninguno relacionado con el Banco Anglo Colombiano de la
Ciudad de Bogotá, y que puede ser de los impuestos normalmente, los cuales no se
relacionan, aspecto que no constituye prueba idónea de la introducción al
correo.
No existe ninguna
prueba de la recepción del documento.
Acorde con la
sentencia C-160 de 1998, la supuesta omisión no afectó la actividad de la DIAN,
ni representó beneficio alguno para el contribuyente o un tercero. Los actos
demandados violan los principios de proporcionalidad y de razonabilidad.
Solicita la
devolución de la suma cancelada con intereses y la actualización o indexación
monetaria de lo pagado.
La demandada fundamenta el
alegato en los siguientes puntos.
Mediante oficio 02081
de junio 16 de 1997, la Administración de Impuestos de Pereira, solicitó a la
actora información sobre los vínculos comerciales y financieros de varias
personas con la entidad bancaria a la dirección informada, enviado por correo
como consta en la planilla de correspondencia 110, como en el folio 94 del
libro radicador de correspondencia y folio 338 en despachos para correo de la
División de Fiscalización.
El artículo 566 del
Estatuto Tributario, establece la presunción de notificación el día en que se
registra en la planilla de consignación y no en la fecha en que Adpostal inicie
el trámite interno de registro, la cual puede ser desvirtuada por el
contribuyente, si demuestra que el oficio no fue entregado en la dirección
registrada.
Al no obtener
respuesta se configuró el presupuesto del artículo 651 del Estatuto Tributario,
para imponer la sanción por no enviar información, sin que exista exoneración
por haber informado con posterioridad.
La omisión de la
respuesta, presenta una situación más gravosa que cuando la información se
presenta con errores, en la medida que afecta la actividad fiscalizadora de la
administración, al no permitir verificar la existencia material de la
información.
Solicita revocar la
sentencia de primera instancia y declarar la legalidad de los actos
administrativos demandados.
Ministerio Público
Representado por la Procuradora
Sexta Delegada ante la Corporación, sostiene que del artículo 651 del E.T. es
incuestionable que existe una presunción legal que admite prueba en contrario y
para el caso si el contribuyente afirma que no recibió el oficio en el que se
le solicita la información, la carga de la prueba la tiene la Administración,
que cuenta con los medios para desvirtuar el dicho del sancionado, no basta
acreditar la fecha del posible envío, sino que se hace necesario demostrar que
sí lo recibió.
A folio 18, aparece
oficio de Adpostal dando respuesta a la petición del Jefe de la División de
Control Tributario y Aduanero, donde consta que el 16 de junio de 1997, la DIAN
de Pereira envió 150 documentos normales y 8 certificados, dentro de los cuales
no se encuentra ninguno relacionado con el Banco Anglo Colombiano, puede ser
que se envió por vía normal, los cuales no se registran.
La relación No 110
(folio 16) donde presumiblemente iba el oficio 02081, no es contundente, ya que
la copia de la relación no tiene número y no se deduce donde fue entregado, o
que el contenido fuera el mismo por el cual se expidió el pliego de cargos y la
consecuente sanción.
Para la configuración
del hecho sancionable, se requería que la información no fuera respondida
oportunamente, demostrando e-I hecho de la recepción de la petición y no al
deducido por la Administración, al considerar como fecha de notificación la de
introducción al correo.
No se ha demostrado
menoscabo o perjuicio para la Administración, o que se haya causado detrimento
a los intereses de la Nación.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Corresponde a la Sala
decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la
DIAN, contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2004, del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca-Sección Cuarta Subsección B, que anuló los
actos acusados, mediante los cuales se le impuso sanción por no informar al
actor por el año de 1996 y se resolvió el recurso de reconsideración.
La controversia se
concreta a la aplicación de los artículos 566 y 651 del Estatuto Tributario,
así como de los artículos 176 y 177 del Código de procedimiento Civil, respecto
de la aplicación de la sanción por no informar, cuando el contribuyente a quien
se le solicita la información, alega no haber recibido el oficio respectivo.
La Administración
Tributaría, manifiesta que el oficio 02081, por el cual se requirió información,
fue enviado por correo al Banco Anglo Colombiano el 16 de junio de 1997, por la
Administración de Pereira, según planilla No 110 para consignación de
correspondencia y fotocopia del libro radicador de correspondencia. Documentos
remitidos en fotocopia al jefe de División de Control Tributario y Aduanero en
oficio 4573 (folio 15 de antecedentes administrativos), por la jefe de la
División de Documentación donde consta que en atención a la solicitud No 002085
del 25 de febrero de año en curso, le remite la fotocopia de la Planilla de
consignación para correspondencia No 110 de junio 16 de 1997 y fotocopia del
libro radicador de correspondencia, en donde aparece radicado que la División
de Fiscalización, despachó al correo en esa fecha, entre otros los oficios
números del 2041 al 2093, encontrándose dentro de ese intervalo el oficio No
02081, como correspondencia ordinaria o normal, donde no se radica en la
planilla de consignación, el destinatario, ni la ciudad de destino.
La correspondencia
enviada bajo las características de "Certificado
o Recomendado" al igual que todos los actos administrativos que se
envíen para notificar, deben ser radicados con el destinatario y la ciudad de
destino, "la demás correspondencia
que envían para ser despachada al correo bajo la modalidad de CORREO O NORMAL
se radica solo y a manera de control la División que la envía, los números de
oficio que manda y se anota las ciudades de destino pero de manera grupal"
El Jefe de oficina de
Correos de Colombia- Adpostal de Pereira, mediante oficio AP-P 235 (folio 13 de
antecedentes) da respuesta al Jefe de la División de Control Tributario y
Aduanero de esa ciudad, que el día 16 de junio de 1997, la DIAN de Pereira
impuso 150 envíos normales y 8 envíos certificados, dentro de los cuales no se
encuentra ninguno relacionado para el Banco Angla Colombiano de la ciudad de
Bogotá, "puede ser que lo impusieron
vía normal y estos no se relacionan"
El Banco, a través
del Gerente y Subgerente administrativo en ofició de 25 de febrero de 1998
(folios 111 y 112 de antecedentes), solicitan a la
Administración de
Impuestos de Pereira, con el fin de atender el Pliego de Cargos No 0040 de
febrero 11 de 1998, de la administración de Impuestos de Los Grandes
Contribuyentes de Santa Fe de Bogotá, se les allegue copia. del acuse de
recibo, como evidencia por parte de la DIAN de haber entregado y el Banco haber
recibido en Pereira, carrera 78 No 18-70 Local 201, el oficio 02081 del 16 de
junio de 1997, donde se solicitaba información de los contribuyentes y del cual
no encontraron evidencia de haberlo recibido.
Responde el Jefe de
la División de Control Tributario y Aduanero de la Administración de Pereira
con radicado No 682 el 4 de marzo de 1998, que el oficio fue dirigido al Banco
Anglo Colombiano, carrera 8 No 15-46 pisos, 3, 4, 5 Y 6 de Santa Fe de Bogotá,
despachado por correo el día 16 de junio de 1997, según relación No 110 de la
División de Documentación. A lo cual el Banco, con escrito del 6 de marzo del
mismo año (folios 114 y 115) afirma que en la Dirección general del Banco en
Bogotá, no se recibió comunicación relacionada con la Sucursal de Pereira, en
particular del oficio 02081, de cuyo contenido se han enterado con la notificación
del Pliego de Cargos No 00040 de Febrero 11 de 1998.
Observado el Pliego
de cargos 0040 (folios 117 a 120, cuaderno de antecedentes), los fundamentos de
hecho del pliego están basados en el oficio 02081 del 16 de junio de 1997,
donde se manifiesta: "El oficio fue
notificado por correo certificado a
la dirección registrada por el contribuyente de conformidad con el artículo 566
del Estatuto Tributario …” (resaltado fuera de texto)
Para entrar a fallar
el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad, contra la Resolución
No 0097 de septiembre 9 de 1998, la División Jurídica de la Administración de
Grandes Contribuyentes de Bogotá, (folio 23 de antecedentes) requirió de información,
copia de la planilla de correspondencia mediante la cual fue recibido y enviado
a la dirección allí consignada y certificación de Adpostal del envío. Se
contestó el 7 de abril de 1999, por correo recomendado, enviando fotocopia del
oficio de fecha 6 de junio de 1997, cuya impresión fue personalizada y radicada
del Nro 02062 al 02092, incluyendo el oficio 02081. (folio 12 de antecedentes).
Observado el formato
del oficio (folio 13 de antecedentes) se encuentra que es el formato general,
no va dirigido a alguien en particular y se relacionan las personas de quienes
se solicita información, en el folio siguiente (14), aparece la relación de
Bancos.
En ninguna parte del
acervo y antecedentes del expediente aparece el . mencionado oficio No 02081
del 16 de Junio de 1997, solo por referencia en las relaciones o planillas de
correspondencia. Se presenta incongruencia respecto del envío, pues mientras en
el Pliego de Cargos 0040 del febrero 11 de 1998, se afirma que el oficio se
envió por correo certificado, la certificación de Adpostal aclara por ese medio
no aparece ninguna comunicación al Banco, y que pudo haberse remitido por
correo ordinario, pero allí no figura ninguna relación discriminada. Sólo se
anotan los números de oficios y las ciudades de destino de manera grupal.
De esta manera, el
supuesto del artículo 651 del Estatuto Tributario, para la imposición de la
sanción por no enviar la información requerida, no se ha dado,. pues al no existir
evidencia de la existencia de la comunicación que se endilga al contribuyente
no respondió y sobre la cual se fundamenta el Pliego de Cargos y la posterior
sanción por resolución No 0097 de septiembre 9 ,de 1998, confirmada la No
900045 de octubre 7 de 1999 al resolver el recurso de reconsideración, no es
posible presumir su notificación por correo a la luz del artículo 566 del
Estatuto Tributario. Máxime cuando desde un principio el actor alegó su
desconocimiento, inquiriendo a la administración se lo diera a conocer, o al
menos cuando o como lo recibió.
La sentencia C-096 de
2001, en efecto rige hacia el futuro, no obstante, es un hecho que la
presunción de la notificación por introducción al correo, al no tener la
categoría de derecho, admite prueba en contrario. Es preciso corroborar lo
manifestado en la sentencia de primera instancia, en el sentido que el artículo
176 del Código de Procedimiento Civil señala que las presunciones establecidas
por la ley son procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén
debidamente probados.
En el presente caso,
al no estar probada la existencia material del oficio 02081 del 16 de junio de
1997, donde presuntamente se solicitaba información al actor, ha de confirmarse
la sentencia apelada de 26 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca
De igual forma, se
mantiene el reconocimiento de intereses sobre la suma cancelada en los términos
allí definidos, al no encontrar evidencia de temeridad en la actuación de la
Administración Tributaria, en el convencimiento de haber entregado el oficio
que contenía la solicitud de información. No se reconoce actualización
adicional a los intereses, por cuanto estos cubren la aludida corrección,
hacerlo implicaría un doble reconocimiento. En materia tributaria el artículo
863 del Estatuto Tributario, sobre los pagos en exceso, reconoce intereses y
establece la forma de liquidarlos.
En mérito de lo
expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la
ley,
FALLA
1. 1. CONFÍRMASE la Sentencia de. 26
de marzo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Cuarta- Subsección "B".
2. RECONÓCESE personería para
actuar en nombre de la entidad demandada a la doctora ESPERANZA LUQUE RUSINQUE,
conforme al poder otorgado.
Cópiese, Notifíquese,
Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.
La anterior
providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.
HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
Presidente
LIGIA LÓPEZ DÍAZ
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
RAUL GIRALDO LONDOÑO
Secretario