MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL
Bogotá,
D.C. julio 22 del 2003
Concepto: 4750
Doctora
ROSALBA GARCES BETANCUR
Jefe
Oficina Asesora Jurídica
Fondo
Nacional de Caminos Vecinales
Avenida
Caracas N° 63-21
Bogotá
Asunto: Radicado
60768
Aplicación artículo 50 de la Ley 789 de 2002
Respetada
doctora Garcés:
En
atención a la consulta por usted formulada y radicada con el número de la
referencia, mediante la cual solicita se le absuelvan algunos interrogantes
relativos a la aplicación de lo ordenado por el artículo 50 de la ley 789 de
2002 respecto al cumplimiento por parte de contratistas de prestación de
servicios de las obligaciones parafiscales, me permito manifestarle lo
siguiente, con los alcances determinados en el articulo
25 del Código Contencioso Administrativo:
El
propósito del citado artículo 50 es contribuir al control de la evasión y la
elusión de los recursos parafiscales y en búsqueda de dicho objetivo impone
obligaciones tanto a los particulares como a las entidades públicas, las cuales
además fueron reguladas por la Ley 828 de 2003 por medio de la cual se
expidieron normas para el Control a la Evasión de dichos recursos.
A
los primeros, les ordena que para celebrar, renovar o liquidar contratos de
cualquier naturaleza con entidades del sector público deben cumplir con las
obligaciones que le correspondan con los sistemas de salud, pensiones y aportes
a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar, (
subraya fuera del texto), lo que significa que es preciso evaluar la
obligatoriedad de dichos aportes a la luz de las normas que los rigen.
Por
otra parte, a las entidades públicas les asigna legalmente la función de
verificar, al momento de liquidar el contrato cualquiera sea su naturaleza,
cuantía y duración, que el particular que contrató con ella haya cumplido
durante la vigencia del mismo con las obligaciones definidas en el artículo 50
de la citada Ley 789 de 2002, lo cual implica que el particular hubiera tenido
dicha obligación, pues de lo contrario no es viable exigir el cumplimiento de
una obligación que no se tiene.
Decreto
806 de 1998, se determina si se tienen ingresos ¡guales
o superiores a dos salarios mínimos.
Para
aquellos afiliados al régimen subsidiado, dispone el Articulo
30 ibidem que:
"Cuando el afiliado
informe a la entidad territorial que ha ingresado al régimen contributivo
temporalmente, con posterioridad a la afiliación al régimen subsidiado, la
entidad territorial suspenderá esta afiliación por un término no mayor a tres
meses. Esta afiliación se activará nuevamente, una vez el afiliado informe su
desvinculación al Régimen Contributivo".
"...Si transcurridos los tres meses la persona continúa
afiliada al Régimen Contributivo, se cancelará su afiliación y los cupos se
reemplazarán..."
"Parágrafo. No podrán ser beneficiarías de los subsidios en
salud del régimen subsidiado las personas que tengan vínculo laboral vigente, o
quienes perciban ingresos o renta suficientes para afiliarse al Régimen
Contributivo, quienes estén pensionados, o quienes como beneficiarios de otra
persona estén afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud o a
cualquiera de los regímenes de excepción establecidos en la normatividad
vigente."
Por
lo tanto, un contratista que no tenga ingresos iguales o superiores a dos
salarios mínimos legales mensuales vigentes y se encuentre afiliado al Régimen
Subsidiado en Salud, puede acudir a lo establecido en el citado artículo 30.
6.
El propósito del Sistema es que se hagan aportes integrales, que reflejen los
ingresos obtenidos, por lo tanto, un contratista que además es socio de una empresa,
debe hacer aportes por ambos conceptos.
7.
La obligatoriedad de aportar para los distintos riesgos, esta contenida en las
normas citadas, esto es: En el artículo 203 y 157 de la Ley 100 de 1993 para
con el Sistema General de Seguridad Social en Salud; en la Ley 797 de 2003,
para con el Sistema General de Pensiones; en el Decreto Ley 1295 de 1994
articulo 13, para con el Sistema de Riesgos Profesionales y en la Ley 21 de
1982 articulo, con base en lo anterior debe analizarse cada caso en particular.
8.
El citado artículo 50 en su inciso segundo, establece que la entidad pública
actuará conforme lo define el reglamento, reglamento que aún no ha sido
expedido, hasta tanto, en nuestro concepto debe precederse como lo ordena la
Ley 828 de 2003 en su articulo 5°.
Los
afiliados obligatorios están establecidos en el artículo 203 y 157 de la Ley
100 de 1993 para con el Sistema General de Seguridad Social en Salud; en la Ley
797 de 2003, para con el Sistema General de Pensiones; en el Decreto Ley 1295
de 1994 articulo 13, para con el Sistema de Riesgos Profesionales y en la Ley
21 de 1982 artículo 7, para con el Subsidio Familiar y el Servicio Nacional de
Aprendizaje Sena (SENA).
Con
las anteriores precisiones como fundamento, paso a resolver sus inquietudes en
el mismo orden en que fueron formuladas:
1.
El citado artículo 50 en su inciso segundo, establece que la entidad pública
actuará conforme lo define el reglamento, reglamento que aún no ha sido
expedido, hasta tanto, en nuestro concepto debe precederse como lo ordena la
Ley 828 de 2003 en su articulo 5°.
2.
El propósito del Sistema es que se hagan aportes integrales, que reflejen los
ingresos obtenidos, por lo tanto, en caso de que un contratista, persona
natural o jurídica tenga suscritos contratos con varias entidades publicas,
cada entidad es responsable del cumplimiento de lo ordenado por el artículo 50
de la Ley 789 de 2002, respecto a sus contratistas, para lo cual deberá tener
en cuenta las condiciones de su respectivo contrato, por su parte el
contratista deberá aportar por todos sus contratos.
3.
Es obligatorio para las personas naturales que presten directamente servicios
al estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de
contratos de prestación de servicios estar afiliadas al Sistema de Seguridad
Social, independientemente de la duración del contrato, porque dicha
obligatoriedad está fundamentada en la capacidad de pago, tal como lo ordena el
artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 806 de 1998, para salud y la
Ley 797 de 2003 para pensiones, y no la duración. Para los contratos menores a
tres meses, la disposición esta orientada es a eliminar el trámite de la
presentación de un documento que acredite dicha afiliación, pues su origen fue
el Decreto 2150 de 1995 ( antitrámites),
no a eliminar la obligatoriedad de la afiliación.
4.
El artículo 50 de la Ley 789 de 2002, no hace distinción en términos de
cuantía, duración o naturaleza del contrato, por tanto, debe evaluarse la
obligatoriedad del contratista para con el Sistema y actuar cuando a ello
hubiere lugar.
5.
El Artículo 26 del Acuerdo 244 de 2003 dispone que se pierde la calidad de
afiliado en el Régimen Subsidiado cuando se cumplan las condiciones definidas
por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios para pertenecer al Régimen
Contributivo, condiciones que implican tener capacidad de pago, que según el
Para
un efectivo control a la evasión y elusión de los aportes, es necesario
tener presentes las bases de cotización establecidas para esta categoría de
afiliados obligatorios que constituyen los contratistas de prestación de servicios:
Para
salud, el articulo 23 del Decreto 1703 de 2002, dispuso lo pertinente para
verificar que los aportes al régimen contributivo de quienes son cotizantes con ocasión de una contratación no laboral, se
hagan por el 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada, entendiendo
por "valor bruto", el valor facturado o cobrado antes de aplicarle
los recargos o deducciones por impuestos o retenciones de origen legal.
Para
pensiones, según lo dispuesto por el
Decreto 510 de 2003, la base deberá corresponder a los ingresos que
efectivamente perciba el afiliado, definiendo que por tales ingresos han de
entenderse aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este
efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar
para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por
el articulo 107 del Estatuto Tributario.
La
orientación sobre cuales sumas o conceptos serian deducibles, corresponde darla
a las autoridades competentes, que para el caso podría ser la Dirección de
Impuestos Nacionales, sin embargo, es importante tener en cuenta que el citado
articulo 107, debe concordarse con el 87 del mismo Estatuto.
Cordialmente,
Jefe
Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo