CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN
CUARTA
Bogotá, D.C., diez
(10) de septiembre de dos mil nueve (2009)
En ejercicio del artículo 84 del
Código Contencioso Administrativo, la actora pidió la nulidad parcial del
numeral 3 del acápite “Tasa de interés moratorio” de
Los apartes acusados del numeral en
mención son los que a continuación se resaltan:
“Circular Número 00069
“Por la cual se imparten instrucciones para aplicar los
cambios introducidos por
[…]
Tasa de interés moratorio
[…]
“3. La nueva tasa de interés moratorio se calculará dentro del contexto del
interés compuesto, utilizando como referencia
La actora citó como violados los artículos
634 y 635 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 12 de
La modificación que introdujo
Sin embargo, el acto acusado modifica
la base para liquidar los intereses de mora, pues, incluye dentro de la misma,
el capital más los intereses moratorios acumulados. Es decir, el acto demandado
pretende que el deudor pague intereses sobre intereses, dentro del contexto de
interés compuesto.
Para corroborar sus argumentos, la
actora presentó tres anexos con los que pretende demostrar que
De manera coherente, el acto
demandado también infringe el artículo 634 [1] del Estatuto Tributario, que
señala como base de liquidación de los intereses, el capital o monto de la
deuda por los conceptos que enumera.
Por auto de 16 de agosto de 2007
De los antecedentes legislativos del artículo 12
de
Para lograr estos objetivos, debía
ajustarse la manera de liquidar la tasa, para lo cual ésta debe ser equivalente
a la tasa efectiva de usura certificada por
Después de definir las tasas
nominal, equivalente y efectiva, afirmó que si bien es cierto ni el artículo
635 del Estatuto Tributario ni sus antecedentes se refieren a la tasa de
interés compuesto, debe tenerse en cuenta que el interés simple generaba
distorsiones resultando ser menor y que si la intención del legislador era
cambiar la forma de determinar el interés moratorio, forzoso es concluir que la
modificación se dirigía a adoptar la tasa de interés compuesto, que se calcula
sobre el principal, más los intereses capitalizados periódicamente.
La voluntad legislativa quedó
plasmada en el artículo 635 del Estatuto Tributario al emplear los términos
tasa efectiva y tasa equivalente. La tasa efectiva, supone la aplicación del
interés compuesto y la equivalente, implica que independientemente de la tasa
nominal del período o de su liquidación anticipada o vencida, debe llegarse
financieramente al mismo resultado.
Luego, si de acuerdo con la citada
norma, la tasa de interés moratorio se expide en términos de efectivo anual, ya
que así viene expresada la tasa que sirve de base para su determinación, dado
que las reglas de tasa efectiva de interés tienen en cuenta la composición de
réditos, para la tasa equivalente es imperativo usar la fórmula matemática del
interés compuesto.
Para calcular los intereses
moratorios con base en la tasa efectiva, debe tenerse en cuenta que las
fórmulas preestablecidas para su aplicación se desarrollan dentro del contexto
de interés compuesto, para lo cual debe preverse que los intereses generados
son reinvertidos en el momento de ser recibidos o causados; la tasa efectiva
anual se caracteriza por liquidar intereses al final de cada año; para el
manejo matemático de la tasa efectiva, la misma sólo puede operar
exponencialmente y que para aplicar la tasa efectiva en períodos inferiores a
un año, se debe encontrar una tasa equivalente, con la cual se pueda realizar
la operación requerida para el cálculo del interés de mora.
La demandada presentó una fórmula
para obtener el interés periódico, a partir de la tasa de interés efectivo
anual y otra determinar el interés por el tiempo de la mora. Al poner un
ejemplo, precisó que debe determinarse una tasa periódica equivalente a una
efectiva anual, para finalmente obtener los intereses correspondientes al
período de mora, mediante la utilización de la fórmula de interés efectivo.
Además, expuso otra fórmula que
arrojó el mismo resultado y concluyó que con el cálculo de los intereses con la
fórmula del interés compuesto, se garantiza al Estado que siempre recibirá los
intereses que ordena la norma y no estará expuesto a que los intereses generados
en un período se queden estancados ni se pierda la efectividad de la tasa. A su
vez, se asegura que no se cobrarán intereses moratorios por un monto superior
al que deba cobrarse de acuerdo con la tasa que certifique
Sobre el ejemplo de la actora,
sostuvo que ésta no tuvo en cuenta que en el interés compuesto se presenta
reinversión de intereses, ya que parte de una tasa nominal periódica calculada
con la fórmula de interés periódico, la cual da como resultado un factor de
aplicación diario, que al ser multiplicado por el número de períodos de
capitalización de intereses (365 días), se obtiene una tasa nominal anual, que
es inferior a la efectiva de la cual se obtuvo, lo que indica que hizo falta
reinvertir los intereses para alcanzar la tasa efectiva que es la que debe
aplicarse.
La actora insistió en los
planteamientos de la demanda y
El Ministerio Público solicitó
denegar las súplicas de la demanda por los motivos que se resumen así:
De la exposición de motivos de
De lo contrario, se liquidarían y
pagarían intereses sobre el capital adeudado al momento en que el contribuyente
pagara, esto es, en forma simple, lo cual no corresponde a la tasa efectiva
establecida en el artículo 635 del Estatuto Tributario.
En consecuencia, el acto acusado atiende
lo dispuesto en la ley, dado que el capital depende de lo adeudado por el
contribuyente y del retardo en que incurra en su pago. Cosa distinta es que la
base se incremente como consecuencia de desarrollar el interés compuesto, por
lo cual no puede afirmarse que el acto modificó la base para liquidar los
intereses.
El legislador ha mantenido la tasa
efectiva como referente para la liquidación y pago de intereses de mora, como
se advierte en las dos últimas reformas del artículo 635 del Estatuto
Tributario.
CONSIDERACIONES
Decide
Los apartes acusados de la norma
en mención son los que se subrayan:
“Circular Número 00069
“Por la cual se imparten instrucciones para aplicar los
cambios introducidos por
[…]
Tasa de interés moratorio
[…]
“3. La nueva tasa de interés moratorio se
calculará dentro del contexto del interés compuesto, utilizando como referencia
A pesar de que la actora pidió la
nulidad de dos frases de la norma,
No estudiará si es legal la frase “por
lo que se hace necesario utilizar la fórmula que de acuerdo con la técnica
financiera permite obtener el resultado esperado”, por cuanto respecto
de la misma, la demandante no precisó concepto alguno de violación, y si bien
el juez debe interpretar la demanda (artículos 37 [1] y 86 del Código de
Procedimiento Civil, aplicables a este asunto por el artículo 267 del Código
Contencioso Administrativo), y dar prelación al derecho sustancial (artículo
228 de
Pues bien, el artículo 635 [1] del
Estatuto Tributario, modificado por el artículo 12 de
Antes de
la modificación en comentario, el artículo 635 [1] del Estatuto Tributario,
modificado por el artículo 56 de
En la
ponencia para primer debate al proyecto de ley número 296 de 2005 Cámara, “por la (sic) cual se dictan normas para la
normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”, se presentó
un pliego de modificaciones a la iniciativa del Gobierno Nacional. En dicho
pliego se introdujo un artículo nuevo (artículo 12, modificatorio del artículo 635 del Estatuto Tributario), en
el que, entre otras previsiones, se disponía que en las deudas cuyo vencimiento
fuera a partir del 1 de enero de 2006, “la
tasa de interés moratorio será la tasa equivalente a la tasa efectiva de usura
certificada por
“Artículo 12
del pliego de modificaciones
Se propone la modificación del artículo 635 del
ordenamiento tributario, disposición mediante la cual se señala la forma de
determinar el interés moratorio para efectos tributarios. La norma como hoy
está diseñada permite establecer que la tasa de interés para efectos
tributarios sea una tasa simple, pese a que se determina por el Gobierno
Nacional con base en la tasa promedio de usura registrada durante los cuatro
meses anteriores, reducida en cuatro puntos, tasa que rige para los cuatro
meses siguientes.
Resulta necesario, con el ánimo de desincentivar la morosidad, que la sanción por mora
reúna dos características fundamentales: la primera de ellas, que sea
equivalente a una tasa de interés moratorio más alta que la que rige para el sistema financiero en general y,
en segundo lugar, que la tasa de interés
se mantenga en el tiempo. Para lograr el primer objetivo resulta necesario
ajustar la manera como la tasa se liquida estableciendo que esta sea la
equivalente a la tasa efectiva de usura certificada por
En segundo lugar, y frente a la necesidad de que la
tasa de interés a la cual debe cancelarse la obligación se mantenga en el tiempo, resulta necesario establecer en forma
inequívoca en la disposición, que la tasa para efectos tributarios es una tasa
efectiva, lo cual garantizará que independientemente de la oportunidad en
que el contribuyente cancele las sumas a su cargo, siempre la tasa nominal
aplicada en cualquier momento sea la equivalente a la respectiva tasa efectiva.
La manera como hoy se hace, esto es, en
forma simple, crea distorsiones que hacen predicar una total inequidad en su aplicación, pues para el primer año la
tasa en la práctica resulta ser más alta, alcanza su punto medio al completar
los doce meses y de allí en adelante el efecto comparativo es que la tasa, por
el transcurso del tiempo, resulta ser menor, de tal suerte que al término de
cinco años, la tasa presuntamente aplicable se encuentra disminuida en
aproximadamente 6 puntos.
[…] teniendo en cuenta que para efectos tributarios
el interés moratorio se encuentra contemplado como una sanción […] la aplicación de una tasa efectiva solo se
podrá predicar hacia el futuro, conservando para las obligaciones que se han
vencido con anterioridad una tasa simple[…]” (Subraya
Así pues, al modificar el artículo 635 [1] del
Estatuto Tributario, la intención del legislador fue la de desestimular la morosidad, mediante la implantación de
una tasa de interés moratorio más alta que las demás que se aplican en el
sistema financiero y que se mantuviera
en el tiempo, situación que, se insiste, no se presentaba en la práctica,
dado que la tasa se cobraba en forma simple, a pesar de que estaba legalmente
prevista como efectiva. En consecuencia, era necesario que de manera inequívoca el interés se cobrara como efectivo y por lo mismo dejara de calcularse como interés simple y empezara a calcularse como compuesto, esto es, el que produce un
capital que se aumenta a intervalos regulares de tiempo, debido a que los
intereses de cada período se suman al capital para que junto con él se
devenguen nuevos intereses[4].
En consecuencia, el interés compuesto se calcula sobre la base inicial más los intereses acumulados en períodos
anteriores; es decir, los intereses
recibidos son reinvertidos y pasan a convertirse en nuevo capital[5].
Cabe anotar que, a diferencia del interés compuesto, el interés
simple es el pagado sobre el capital primitivo que permanece invariable, por lo
que el interés obtenido en cada intervalo unitario de tiempo es el mismo. Es
decir, “la retribución económica causada
y pagada no es reinvertida, por cuanto, el monto del interés es
calculado sobre la misma base”[6].
De otra parte, existen la tasa
nominal y la efectiva. La primera, es el interés convencional o de
referencia y lo fija el Banco Central o Federal de un país para regular las
operaciones activas (préstamos y créditos) y pasivas (depósitos y ahorros) del
sistema financiero[7]. Además es una tasa de interés simple[8].
Por su parte, la tasa
de interés efectiva es aquella a la que realmente está colocado el capital
y representa globalmente el pago de intereses, impuestos, comisiones y
cualquier otro tipo de gastos que la operación financiera implique[9]. Así, mientras la tasa nominal no
es real y es simple, la efectiva, que es opuesta a la nominal, es genuina y
compuesta y tiene en cuenta el valor
del dinero en el tiempo y la frecuencia con la cual se capitaliza el interés[10].
Además de que fue intención del legislador que el interés de
mora se determinara inequívocamente como
una tasa efectiva[11],
y por lo mismo, se calculara en la forma
de interés compuesto, tal voluntad legislativa quedó claramente plasmada en
el artículo 635 del Estatuto Tributario, con la modificación del artículo 12 de
Con
fundamento en el artículo 305 del Código Penal, la tasa de usura es el
resultado de multiplicar el interés bancario corriente por uno punto cinco (1.5).
A su vez, el interés bancario corriente,
es el aplicado por las entidades crediticias en sus operaciones de crédito en
una plaza, durante un lapso determinado y corresponde “al interés promedio cobrado como práctica general, uniforme y pública
en cuanto al pacto de intereses en el crédito ordinario otorgado por los
establecimientos bancarios”[13].
Por su parte, el Decreto 519 de 2007 asignó
a
El artículo 3 del Decreto 519 de 2007 dispone que en los
eventos en que los intereses se encuentren definidos
en la ley o el contrato en función del interés bancario corriente, tales como los intereses de mora que se
deban por concepto de tributos, obligaciones parafiscales u obligaciones
mercantiles de carácter dinerario diferentes de las provenientes de las
operaciones activas de crédito, “únicamente deberá tenerse en cuenta el
interés bancario corriente certificado para el crédito de consumo y ordinario”.
En desarrollo del Decreto 519 de
2007,
Como para
fines tributarios, la tasa de interés moratorio es la tasa efectiva de usura (artículo 635 del Estatuto Tributario, modificado
por el artículo 12 de
De manera
coherente, la circular acusada prevé que la nueva tasa de interés moratorio se calculará dentro del contexto del
interés compuesto, utilizando como referencia la tasa de usura, la cual es certificada como una tasa efectiva anual (E.A.).
Como,
según se precisó, el interés de mora en materia tributaria corresponde a la tasa efectiva de usura certificada por
A su vez, no asiste razón a la demandante
cuando sostiene que el acto acusado varió la base de liquidación de los
intereses de mora, a pesar de que la modificación que introdujo el artículo 12
de
Ello,
porque la norma en mención, modificatoria del artículo 635 del Estatuto
Tributario, no dispuso base alguna para liquidar los intereses de mora y es
evidente que al determinarse los intereses de mora con base en la tasa de
interés de usura, que es efectiva, necesariamente los intereses deben calcularse como compuestos y no en forma simple, lo que, por definición, implica el aumento de la base, por cuanto
en la fórmula de interés compuesto, los intereses recibidos se reinvierten y
pasan a convertirse en nuevo capital, con lo cual se mantiene la tasa de
interés en el tiempo.
Cabe
advertir que el ejemplo allegado por la actora (folio 18) no demuestra que
El acto
acusado tampoco desconoce el artículo 634 ibídem,
modificado por el artículo 3 de
Lo que
dice el artículo 634 en mención, es que el no pago oportuno de impuestos,
anticipos y retenciones a cargo de los contribuyentes y responsables de los
impuestos administrados por
Las
razones que anteceden son suficientes para negar las pretensiones de la
demanda.
En mérito de lo expuesto, el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
administrando justicia en nombre de
FALLA
DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia se estudió
y aprobó en sesión de la fecha.
MARTHA TERESA BRICEÑO
DE VALENCIA
Presidente
HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
WILLIAM GIRALDO GIRALDO
AUSENTE
HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
Exp. 16399
Actor:
María Consuelo López Orozco en nombre propio
La
actora pidió la nulidad de
Proyecto:
Niega pretensiones porque los intereses de mora corresponden a la tasa efectiva
de usura y las tasas efectivas se determinan como interés compuesto, en
oposición a las tasas nominales que son simples. Además, la intención del
legislador fue la modificar el interés de mora para que la tasa permaneciera en
el tiempo, lo que no se estaba cumpliendo, dado que se estaba determinando como
interés simple.
Apoderado
DIAN: Amparo Merizalde de Martínez
[1] Prevista en el
artículo 12 de
[2] Ver GACETA DEL CONGRESO 225 de 2 de mayo de 2005,
página 6.
[3] Ibídem, página 11.
[4]
MONTOYA DURANGO Leonel, “Matemáticas
Financieras”, Investigar Editores, novena edición, 1995, pág 13.
[5] www.eumed.net/libros/2006, ACHING GUZMÁN César, Matemáticas Financieras Para Toma de Decisiones Empresariales”
edición virtual gratuita.
[6] Ibídem.
[7] Ibídem
[8] Ibídem
[9] Ibídem
[10] Ibídem
[11] GACETA DEL
CONGRESO 225 de 2 de mayo de 2005, página 11.
[12] CODIGO PENAL. ARTICULO
305. Usura. El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de
préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo,
utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente
que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según
certificación de
[13] Sala de Consulta
y Servicio Civil, concepto 1276 de 5 de julio 2000.
[14] En sentencia C-231 de 18 de marzo de 2003,