CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia
T-784
Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diez
(2010).
Referencia: expediente T-2.632.682
Acción de tutela instaurada por Nelson Arias Pabón contra
Texas Petroleum Company y/o Chevron Petroleum Company.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los
Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Humberto
Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela
de dictado por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá, el cual fue confirmado por el Juzgado Octavo
Penal del Circuito de Bogotá dentro de la acción de tutela instaurada Nelson Arias
Pabón contra Texas Petroleum Company.
I. ANTECEDENTES
Nelson
Arias Pabón, a través de apoderado,
interpuso acción de tutela en contra de Texas Petroleum Company por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, la igualdad,
el trabajo, la seguridad social, el mínimo vital y la protección a la tercera
edad.
De
acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la
parte actora sustenta su pretensión en los siguientes
Hechos
1.- El señor Nelson Arias Pabón, 66 años de edad, sostuvo
una relación laboral con la empresa Texas Petroleum Company y/o Chevron Texaco,
desde el 16 de julio de 1984 hasta el 15 de junio de 1992.
2.- Manifiesta el apoderado, que el período laborado
por éste en la empresa demandada fue de 7 años y 11 meses.
3.-Indica que, durante la vigencia de dicha relación
laboral, el patrono nunca realizó las cotizaciones que ordena la ley para que
el actor pudiera acceder a su pensión por vejez, lo anterior amparándose en que
tenía una legislación especial.
4.-Señala que, el señor Arias Pabón acudió ante su
patrono, de manera verbal, con el fin de que realizara el respectivo pago o
traslado del bono pensional para acceder a su pensión por vejez. Dicha
solicitud fue negada por la empresa Texas Petroleum Company y/o Chevron Texaco,
pues ésta no tenía la obligación de pagar el bono pensional exigido por el
actor.
5.-Sostiene el apoderado que la negativa de la empresa
demandada a la petición de actor le acarrea un grave perjuicio, toda vez que no
le permite cumplir con el tiempo requerido por la ley para acceder a la
pensión.
Solicitud de Tutela
Con
fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Nelson Pabón Arias solicita le
sean tutelados sus derechos fundamentales a la vida digna, el trabajo, la
seguridad social, el mínimo vital y la especial protección a las personas de la
tercera edad. En consecuencia pide se ordene a la empresa Texas Petroleum
Company y/o Chevron Texaco (i) el reconocimiento y pago de los valores que
corresponderían al bono pensional, realizando la liquidación actuarial
correspondiente, (ii) se ponga a disposición del Instituto de Seguros Sociales
los valores anteriores.
Respuesta de las entidades demandadas y
vinculadas al proceso.
Chevron Petroleum Compnay
En
escrito allegado al expediente el 18 de enero de 2010, el Señor Mario Rodríguez
Parra, representante de la entidad demandada, solicitó declarar la
improcedencia de la acción de tutela, pues ésta no cumple con los requisitos de
subsidiariedad e inmediatez para ser estudiada de fondo. Lo anterior por cuanto
el actor posee un procedimiento en la legislación laboral de defensa judicial
al que debe acudir. De igual manera, indicó que, los hechos que supuestamente
dan origen al reconocimiento de una pensión y/o de un bono o titulo, ocurrieron
hace más de 17 años.
Así
mismo, argumentó el representante de la entidad demandada que la empresa no
afilió al trabajador al Sistema Integral de Seguridad Social por las siguientes
razones:
-
La
empresa Chevron Petroleum Conmpany, de acuerdo a su objeto social, se dedica,
entre otras, a actividades extractivas de la industria de petróleo y gas
natural, su exploración, explotación, transporte, distribución y venta.
-
El
ISS, por medio de Resolución 3540 del 6 agosto de 1982, llamó a inscripción a
partir del 01 de septiembre de 1982 al régimen de los Seguros Sociales
obligatorios de invalidez, vejez y muerte, en todo el territorio del país a los
patronos y trabajadores de las actividades industriales extractivas; industria
del petróleo y gas natural, es decir cobijó dicho llamado a inscripción a la
entidad demandada.
-
Por
medio de la Resolución N. 5043 del 15 de noviembre de 1982, el Director General
del ISS, resolvió dejar sin efecto indefinidamente la Resolución 3540 del 6 agosto de 1982. De allí que la
empresa demandada no podía afiliar a sus trabajadores al ISS para ninguno de
los riesgos asumidos por dicho instituto.
-
Solamente
por medio de la Resolución 4250 de 1993, el presidente del ISS, fijó el 1 de
octubre de 1993 como fecha de iniciación de inscripción en el régimen de los
Seguros Sociales a los trabajadores del área mencionada.
Por lo
anterior, concluye el representante de la entidad demandada, que únicamente
hasta finales de 1993 fue posible la inscripción a la seguridad social, a las
empresas y trabajadores del sector de la industria del petróleo.
Ministerio de
Así
mismo, indicó la representante del Ministerio, que éste no tiene la facultad de
determinar si legalmente le corresponde a la compañía demandada emitir dicho
bono pensional, ni ordenar a la entidad demandada que proceda a la expedición
del mismo.
Finalmente,
indicó que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial y no acredita
la existencia de un perjuicio irremediable, lo que conduce a la improcedencia
de la acción de tutela.
Instituto de Seguros Sociales
Corrido
el término del traslado, no se recibió respuesta por parte de ésta entidad.
Decisión judicial objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
El Juzgado 44 Penal Municipal con Funciones de Control
de Garantía de Bogotá, en fallo proferido el 25 de enero de 2010, resolvió
negar el amparo solicitado por el señor Arias Pabón. Así mismo, desvinculó al
Ministerio de la Protección Social y al Instituto de Seguros Social.
Lo anterior, por cuanto el a quo consideró que el actor cuenta con otros medios de defensa
judicial para ventilar sus pretensiones, ya que éstas se circunscriben a un
conflicto de carácter laboral, por ser una petición que encarna un
pronunciamiento de fondo acerca del reconocimiento de la acreencia pensional
del accionante.
Así mismo, indicó el fallador de instancia que la
parte actora no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, lo que se
confirma con el hecho de que el señor Arias Pabón dejo transcurrir mas de 17
años para interponer la solicitud de amparo, incumpliendo así, además, con el
principio de inmediatez.
Impugnación
El representante judicial del actor, solicitó la revocatoria
integral del fallo señalado. Lo anterior por considerar que el a quo desconoció las siguientes razones:
-Los derechos pensiónales no prescriben.
-El derecho a la pensión, una vez cumplidos los
requisitos de tiempo y edad, es inalienable.
-Se demostró que la empresa tutelada estaba en la
obligación desde 1946 de hacer los aportes patrimoniales de manera individual a
cada uno de sus trabajadores para el pago de la pensión de cada uno de ellos.
-Se demostró que el señor Arias se encuentra en una
situación desigual frente a las personas que laboraron en iguales condiciones
en empresas nacionales.
Adicional a lo anterior, señaló que el Juez de primera
instancia no se pronunció acerca de la responsabilidad del Estado en la
vigencia del cumplimiento de la obligación que tienen las petroleras de
realizar las respectivas reservas pensiónales, toda vez que la ley lo ordenó de
esta manera, y nunca se le requirió a la entidad demandada para que dijera en
donde se encuentran las mencionadas reservas.
En cuanto al requisito de inmediatez indicó que el
juez de primera instancia no tuvo en cuenta que el derecho surge en el momento
en que se cumplieron los requisitos de ley y se hizo posible acceder al mismo.
Finalmente, indicó que su mandante se encuentra en una
flagrante inminencia de riesgo, dado que el término de vencimiento
constitucional del régimen de excepción al que está sometido es el 31 de julio
de 2010.
Sentencia de Segunda Instancia
En la
segunda instancia el juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá confirmó el
fallo de primera instancia. Apoyó su decisión en la naturaleza laboral del
conflicto, lo que lo haría competencia de la jurisdicción ordinaria y en la no
demostración de que se afecte el mínimo vital del actor.
Posteriormente,
el juez de segunda instancia realiza una serie de consideraciones respecto de
la procedencia de la acción de tutela, para concluir que en el presente caso no
se cumplen los requisitos de subsidariedad e inmediatez; en este sentido se sostiene
que el actor no agotó la vía ordinaria antes de interponer la acción de tutela
–folio 161 cuaderno principal- y que, adicionalmente, la acción se interpuso “después
de haber transcurrido un lustro de tiempo bastante considerable” –folio 161
cuaderno principal-.
Pruebas relevantes en el expediente.
1.-Poder para actuar del representante
del señor Arias Pabón.
2.-Certificado
de existencia y representación legal de la entidad demandada –folio
3.-
Copia de la cédula de ciudadanía del actor –folio 52 cuaderno principal-.
4.-
Certificación de vinculación laboral del actor con la accionada desde el 16 de
julio de 1984 hasta el 15 de junio de 1992 –folio 53 cuaderno principal-.
5.-Derecho
de Petición –folio 54 cuaderno principal-.
6.-Respuesta
del Derecho de petición –folio 55 cuaderno principal-.
7.-Certificación
de tiempo de cotización emitida por el Instituto de Seguros Social –folio 59
cuaderno principal-.
8.-Copia
de las Resoluciones 4250 del 28 de septiembre de 1993, 5043 del 15 de noviembre de 1982.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Es
competente esta Sala de
2.
Problema jurídico
En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe
determinar si
A fin de resolver el asunto,
3. La seguridad social como derecho
constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela.
–reiteración de jurisprudencia-.
La
seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho
constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de
la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se
garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[1].
La
protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la
seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito
internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el
derecho de las personas a la seguridad social[2].
El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma
que:
“Artículo
XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
Así
mismo se encuentra estipulado en el artículo 9 del Pacto Internacional de
Derechos Sociales y Culturales:
“Los Estados Partes en el presente
Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al
seguro social”.
De
manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
prescribe:
“Artículo
9. Derecho a
En el
mismo sentido el Código Iberoamericano de
“El Código reconoce a
De la
lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad
social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para
obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a
causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El
derecho a la pensión de vejez es uno de los mecanismos que, en virtud del
derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando su vejez produce
una esperable disminución de la producción laboral lo que les dificulta o impide
obtener los recursos para disfrutar de una vida digna[3].
Como
se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una
estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas
de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los
cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener
en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen
funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado,
el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la
obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar
el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[4].
De
acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha
ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso
histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para
establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho
que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación
–igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y
cultural-.
En el
ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional
– incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió la distinción
teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales,
económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones
negativas o de abstención y por ello reconocidos
en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa
por vía de tutela. Los segundos, desprovistos
de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones
positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.
Sin
embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que
los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda
generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar
un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho
fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” [5].
Otra
corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y
políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos
fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole
positiva[6].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte
un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional (deberes positivos del Estado).
Según
esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales
fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria,
de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud,
a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su
carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso
sino contradictorio.
Es por
ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son
fundamentales[7]
pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por
Ahora
bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la
posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.
Existen
facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles,
políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de
vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más
exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un
contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario
adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar
específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las
mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación,
teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo
necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración
deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que
los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que
reconocen estas normas[8].
La
necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero
sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de
tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales
dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quién es el sujeto
obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional
constitucionalmente determinado.
En
este sentido, la Corte ha señalado que sólo
una vez adoptadas las medidas de
orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos
en estos escenarios, las personas pueden acudir a la acción de tutela para
lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que
este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado[9],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La
anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante
la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en
adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos
fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por
vía de tutela cuando la omisión de las
autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente
entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de
llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial
protección o, en general, de personas colocadas en situación evidente de
indefensión[10].
De
esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social es un derecho
fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para
protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de
procedibilidad de este mecanismo procesal.
4.
Afiliación al sistema de seguridad social en pensiones de los trabajadores de
la industria del petróleo con anterioridad y posterioridad a la ley 100 de
1993.
4.1.
Régimen jurídico general establecido para el pago de pensión de jubilación a
los trabajadores del sector privado con anterioridad a la ley 100 de 1993.
Una de las prestaciones que se encontraban
a cargo del empleador era la pensión de jubilación. Así el artículo 14 estableció:
La empresa cuyo capital exceda de un millón de
pesos ($ 1.000.000) estará también
obligada
a) A sostener y
establecer escuelas primarias para los hijos de sus trabajadores, con sujeción
a las normas del Ministerio de Educación, cuando el lugar de los trabajos esté
situado a más de dos (2) kilómetros de las poblaciones en donde funcionen las
escuelas oficiales, y siempre que haya al menos veinte (20) niños de edad
escolar;
b) A costear permanentemente
estudios de especialización técnica relacionados con su actividad
característica, en establecimientos nacionales o extranjeros, a sus
trabajadores o a los hijos de éstos, a razón de uno (1) por cada quinientos
(500) trabajadores o fracción;
c) A pagar al trabajador que haya llegado o
llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de
servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación
equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarlos devengados,
sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en
cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en
cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan
hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión
de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. –negrilla
ausente en texto original-
No obstante, el artículo 12 de la
mencionada ley indicó que ésta obligación iría hasta la creación de un Seguro Social,
el cual sustituiría al empleador en la asunción de la mencionada prestación y
asumiría los riesgos de vejez, invalidez y muerte; la enfermedad general, la
maternidad y los riesgos profesionales de todos los trabajadores.
Este mandato consagró
en Colombia un sistema de subrogación de riesgos de origen legal, que, previsto
en el artículo 72 de la antedicha ley, estableció una implementación gradual y
progresiva del sistema de seguro social, pues estableció
“Las prestaciones reglamentadas en esta
ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los
patronos, se seguirán rigiendo por
tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya
asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.
Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí
establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores”. -negrilla y
subrayado fuera del texto-
El régimen jurídico instituido por la
ley 90 de
Resalta
En aquellos casos en que el Instituto
de Seguros Sociales hubiese asumido el pago de los seguros sociales, los
recursos para su pago se obtendrían de acuerdo a lo establecido en el artículo
16[13] de
esta ley -90 de 1946-, precepto que instituyó un sistema tripartito de
contribución forzosa por parte de los asegurados, los patronos y del Estado para el sostenimiento de las prestaciones correspondientes
al seguro social obligatorio. El sistema de financiación del fondo común para
el pago de las pensiones de jubilación fue modificado mediante los decretos 433
de 1971 y 1935 de 1973, por medio de los cuales se exoneró al Estado de los
aportes para la financiación de los seguros pensionales, abandonando así el sistema
tripartito y radicando únicamente las cotizaciones en cabeza del trabajador y
el patrono.
Posteriormente, el Código Sustantivo del trabajo[14] introdujo
una disposición muy similar a la contenida en el artículo 72 de
“1. Los
empleadores o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar a
los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí
se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su
respectivo capítulo.
2. Las pensiones de jubilación, el auxilio
de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo
correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de
acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.”
De lo hasta ahora dicho
i.
La
ley 6ª de 1945 asigna a los empleadores la obligación de asumir el pago de las
pensiones de jubilación de sus trabajadores, previo cumplimiento de los
requisitos legales establecidos.
ii.
El
Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumirá esta obligación de forma
progresiva en reemplazo de las empresas a ello obligadas.
iii.
Cuando
el Instituto asumía el pago de dichas prestaciones, el empleador debía realizar
un aporte proporcional al tiempo que el trabajador había laborado en la empresa
–artículo 72 de la ley 90 de 1946-.
4.2. Régimen
jurídico de los trabajadores de las empresas de petróleos
La industria
petrolera tuvo un tratamiento diferente en cuanto a su obligación de afiliación
al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, pues mientras que todas las
empresas debían afiliar a sus trabajadores, si se encontraban funcionando en el
sitio donde estuviera operando esta entidad de derecho social, no ocurría lo
mismo con las empresas petroleras.
El Decreto 1993 de 1967 y el Decreto 064 de 1968, aprobatorios de los
Acuerdos No. 267 de 1967 y No. 264 de 1967 respectivamente, ordenaron, por vez
primera, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, al
Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de todos los trabajadores de la
industria de petróleo. No obstante, ambos instrumentos dejaron a criterio de su
Dirección General la fijación de la fecha en que iniciarían las cotizaciones
para todos los riesgos[15].
Fecha que no fue señalada.
Es sólo hasta 1982 que el Director
General del Instituto Sociales, por medio de
Sin embargo,
Nuevamente,
el Decreto Ley 1650 de 1987 y el Decreto 3063 de 1989 ordenaron la afiliación
obligatoria de los trabajadores nacionales y extranjeros de las actividades de
exploración, explotación, extracción, refinación, transporte, distribución y
venta de la industria del petróleo y sus derivados.
Por medio de
la resolución 4250 de 1993, finalmente se fijó como fecha definitiva de
inscripción en el régimen de seguros sociales obligatorios a “las personas jurídicas de derecho privado y
sus contratistas independientes y para los trabajadores de los citados
empleadores” que se dediquen a la industria del petróleo.
En 1993 se expidió la ley 100 de 1993
la cual creó “el sistema de seguridad
social integral” como desarrollo del derecho a la seguridad social
consagrado en
Este conjunto de Normas,
Instituciones y Procedimientos,
se instituyó para unificar la normatividad y la planeación de la seguridad
social, así como para coordinar a las entidades prestatarias de las mismas,
para enfrentar así las contingencias, que menoscaben la salud y la capacidad económica
de los habitantes.
Dicho sistema está conformado por los
subsistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios
complementarios.
El Subsistema General de Pensiones, de acuerdo con el
artículo 10 de la referida ley, tiene por objeto garantizar a la población, el
amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la
muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se
determinen en ésta.
Éste se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional,
salvo con las excepciones previstas en el artículo 279[16] de
la mencionada ley. En concordancia, el artículo 15[17] modificado
por el artículo 3 de
Serán afiliados al
Sistema General de Pensiones:
1. En forma
obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o
como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten
directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector
privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier
otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de
población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean
elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad
Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
También serán
afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por
Durante los tres
(3) años siguientes a la vigencia de esta ley, los Servidores públicos en
cargos de carrera administrativa, afiliados al régimen de prima media con
prestación definida deberán permanecer en dicho régimen mientras mantengan la
calidad de tales. Así mismo quienes ingresen por primera vez al Sector Público
en cargos de carrera administrativa estarán obligatoriamente afiliados al
Instituto de los Seguros Sociales, durante el mismo lapso.
PARÁGRAFO
1o. En el caso de los trabajadores independientes se aplicarán los
siguientes principios:
a) <Aparte
subrayado CONDICIONAMENTE exequible> El ingreso base de cotización
no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con
los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado. De tal manera que
aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de
solidaridad previstos en esta ley;
b) Podrán
efectuarse pagos anticipados de aportes;
c) El Gobierno
Nacional establecerá un sistema de descuento directo de aportes para permitir
el pago directo de los mismos;
d) Las
administradoras no podrán negar la afiliación de los trabajadores
independientes ni exigir requisitos distintos a los expresamente previstos por
las normas que las rigen;
e) Los aportes
podrán ser realizados por terceros a favor del afiliado sin que tal hecho
implique por sí solo la existencia de una relación laboral;
f) Para verificar
los aportes, podrán efectuarse cruces con la información de las autoridades
tributarias y, así mismo, solicitarse otras informaciones reservadas, pero en
todo caso dicha información no podrá utilizarse para otros fines.
2. En forma
voluntaria: Todas las personas naturales residentes en el país y los
colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados
obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.
Los extranjeros
que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén
cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.
PARÁGRAFO
<sic>. Las personas a que se refiere el presente artículo podrán
afiliarse al régimen por intermedio de sus agremiaciones o asociaciones, de
acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida dentro de los tres
meses siguientes a la vigencia de esta ley.
Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de
la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los
empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos
del sector privado que se dediquen a la
industria del petróleo.
Sin embargo, resulta fundamental para
la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de
petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de
Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la
obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los
aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge
con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de
petróleos.
En resumen, desde
5.
Solución del caso
En el presente asunto, Nelson Arias Pabón considera vulnerado su derecho fundamental
a la seguridad social por
La primera verificación que se debe realizar en este
caso es aquélla que consiste en determinar si el derecho fundamental
presuntamente vulnerado es susceptible de protección por medio de la acción de
tutela, ya que, como se señaló anteriormente, algunas facetas prestacionales de
ciertos derechos fundamentales requieren para ello de desarrollo legal y/o
reglamentario, salvo que se concrete el supuesto de hecho de la excepción ya
explicada.
Como se expuso, para el caso del derecho a la seguridad
social, es necesario un desarrollo legal y/o reglamentario que establezca (i)
las instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii) las
condiciones para acceder a tal prestación y (iii) un sistema que asegure la
provisión de fondos, pues
La segunda
verificación que se debe llevar a cabo en este caso es la relativa a la
procedibilidad de la acción de tutela, pues el artículo 86 de
De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta
Corporación, como ya se señaló, la acción de tutela no procede, en principio,
para ordenar ninguno de las prerrogativas que emanan del derecho a la seguridad
social, pues el legislador ha establecido para ello un escenario judicial
concreto: la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de
seguridad social. De modo tal que es necesario analizar si, en este caso, se
presenta alguna de las dos excepciones que la jurisprudencia constitucional ha
indicado para el reconocimiento de pensiones de vejez por medio de acción de
tutela.
Esta Sala considera que, en esta oportunidad, el
mecanismo ordinario no resulta idóneo y eficaz según los factores valorados por
la jurisprudencia constitucional, pues el procedimiento ordinario no cumpliría,
en este caso, el objetivo para el cual fue previsto, dado que el actor tiene 66
años de edad, lo que haría suponer que cuando sea resuelta la litis por parte
de la jurisdicción laboral el procedimiento haya perdido su razón de ser dada
la congestión existente por el alto número de procesos que se discuten en la
misma.
Determinada la procedencia de la tutela en el caso
concreto, se dispone
Sobre lo anterior surgen dos tipos de interpretaciones,
la primera, esbozada por la empresa demandada, en la cual se señala que no
existe obligación por parte de ésta de realizar los aportes para el Sistema de
Seguridad en Pensiones de las personas que estaban vinculadas con anterioridad
a la expedición de
Sustentan la anterior afirmación, en que la
obligación de realizar la afiliación de los trabajadores que se encontraban
vinculadas con las empresas que se dedicaban a la industria del petróleo y en
consecuencia efectuar los respectivos aportes sólo surge con la expedición de
En este sentido, el aprovisionamiento de capital
para hacer las contribuciones al subsistema de pensiones y la efectiva
realización de éstas es una misma obligación y hasta tanto no se efectúo el
llamado por parte del Instituto de Seguros Sociales, ésta nunca surgió a la vida
jurídica.
No obstante, de esta interpretación surge un
problema y es que todos
aquellos trabajadores que laboraron antes de la expedición de
Esta visión pugna con el ordenamiento
constitucional, pues el tiempo que se debería cotizar al Sistema de Seguridad
en Pensiones por parte de estos trabajadores sería mayor al que una persona en
similares condiciones tendría que realizar. En el caso concreto, el actor
estaría obligado para poder acceder a la pensión de jubilación cotizar
nuevamente los 7 años y 11 meses, pues el tiempo laborado desde el 16 de julio de
1984 hasta el 15 de junio de 1992, no contaría a estos efectos, lo cual constituye
una clara vulneración del artículo 13 de
Además de ello, priva al trabajador ese instrumento
de garantía con el que cuenta de todo individuo a vivir una vida digna en
aquellas situaciones de social distress como por ejemplo la vejez, por
cuanto exigir que una persona que se encuentra en edad de retiro siga
trabajando para poder realizar al subsistema de pensiones los aportes
correspondientes al tiempo que laboró en compañías petroleras es
desproporcionada. En este caso el accionante hoy de 66 años de edad debería
laborar hasta los 74 años, edad que supera el promedio de vida de la población
colombiana de acuerdo con estadísticas del Departamento Administrativo de
Estadística –DANE-.
Por ello, la interpretación acorde a
Tal y como quedo señalado en la parte considerativa de
esta sentencia, la interpretación que se encuentra acorde a
No deben confundirse las dos obligaciones, pues cada una
implica derechos distintos para los terceros beneficiados por las mismas, es
decir, los trabajadores de dichas empresas.
Lo
anterior significa que las empresas que se dedican a la explotación del
petróleo y sus derivados debían hacer partidas de capital para sufragar los aportes
en pensiones de sus trabajadores y con ello garantizar el derecho a la
seguridad social de los mismos. No otra puede ser la lectura acorde con
principios constitucionales como el de Estado social de derecho, solidaridad e
igualdad en la protección que brinda el sistema de seguridad social en
pensiones.
Por
consiguiente, el argumento esbozado por la demandada resulta contrario a
principios constitucionales axiales al Estado social, como son el de igualdad y
el de solidaridad, los cuales deben servir de guía en la interpretación de las
normas legales que regulan esta materia; contrario
sensu, de ser acogida la posición sostenida por la accionada se vería
frustrado el derecho pensional de todos aquellos trabajadores que laboraron
antes de la expedición de
En
este orden de ideas,
“No
son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el
legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar
sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron
cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta
mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que
con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y
pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa
por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de
los empleadores según este haya debido o
no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la
subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el
reconocimiento y pago de pensiones, es
que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el
llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el
deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros
obligatorios no tenían cobertura pensional.” –subrayado ausente en texto
original-
Y
posteriormente agrega
“De
igual manera el periodo que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de
pensiones, es todo aquel por el que el
trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las
cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que el trabajador
tiene derecho se le habilite en el Sistema General de Pensiones, mediante la
contribución a pensiones correspondiente.”[19]
En consecuencia,
III. DECISION
En
mérito de lo expuesto,
PRIMERO:
CONCEDER la acción de tutela
de la referencia y, en consecuencia, REVOCAR
los fallos proferidos en el tramite de la acción de tutela por el Juzgado 44
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantía de Bogotá y el Juzgado Octavo
Penal del Circuito de la misma cuidad, por los motivos
expuestos en esta sentencia.
SEGUNDO: ORDENAR, al Instituto de Seguros Sociales que liquide las sumas
actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo comprendido
entre el 16 de julio de 1984 hasta el 15 de
junio de 1992, durante el cual laboró para
TERCERO: ORDENAR a
CUARTO: Líbrese por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Sobre el alcance
de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación general número
XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26. El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados
Partes "reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social,
incluso el seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la
protección que debe garantizarse. Sin
embargo, en el término "seguro social" quedan incluidos de forma
implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia
por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9 del Pacto y
con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre
seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la
seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9
del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes
deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez
no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al
cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber
trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no
tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación
de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”.
[2] (i) artículo 22 de
[3] Sentencia
T-284-07.
[4] Sentencia C-623 de 2004
[5] Posición planteada desde la
sentencia T-406 de 1992.
[6] Víctor Abramovich, Christian
Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[7] Ver las sentencias T-016-07 sobre
el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre
el derecho a la seguridad social.
[8]
Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de
2002 y SU-623 de 2001
[9]
Sentencia T-016-07.
[10] Ibídem.
[11] Artículo 2,
Ley 90 de 1946: Serán
asegurados por el régimen del seguro social obligatorio, todos los individuos,
nacionales y extranjeros, que presten sus servicios a otra persona en virtud de
un contrato expreso o presunto, de trabajo o aprendizaje, inclusive los
trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico.
Sin embargo, los asegurados que tengan sesenta (60)
años o más al inscribirse por primera vez en el seguro, no quedarán protegidos
contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni habrá lugar alas
respectivas cotizaciones.
[12] Artículo 8,
Ley 90 de 1946: Para la
dirección y vigilancia de los seguros sociales, créase como entidad autónoma
con personería jurídica y patrimonio propio, un organismo que se denominará
Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuya sede será Bogotá.
[13] Artículo 16,
Ley 90 de 1946: Los
recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero
correspondientes a los seguros obligatorios y los gastos generales de los
mismos, serán obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, por el
sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del
Estado. Cuando a este último le corresponda contribuir, su cuota no será
inferior a la mitad de la cuota del patrono. Además, para las empresas cuyo
capital no exceda de treinta mil pesos ($ 30.000), o de ciento veinticinco mil
($ 125.000) tratándose de empresas agrícolas o mineras explotadoras de metales
preciosos, el Estado contribuirá con una parte de la respectiva cuota patronal,
que el decreto reglamentario fijará entre un diez por ciento (10%) y un
cuarenta por ciento (40%) de la misma. Los aportes del Estado se financiarán,
en primer término, con los productos de las rentas especiales de que trata el
artículo 29, pero si no fueren suficientes, el Gobierno arbitrará los
recursos ordinarios y extraordinarios que sean indispensables.
PARAGRAFO. Cuando se trate de asegurados
obligatorios que tengan efectivamente más de cuatro personas a su cargo, de
aquellas a las que está obligado a alimentar de acuerdo con las prescripciones
del Código Civil, el Estado podrá contribuir hasta con la mitad del aporte que
le corresponda al asegurado, lo que regulará el Departamento Matemático -
Actuarial, teniendo en cuenta el excedente de personas que vivan a cargo de
éste.
[14] Decretos 2663 y 3743 de 1950,
adoptados por
[15] Artículo 5; Decreto
1993 de 1967: Las inscripción de patronos y trabajadores se iniciara en las
fechas que determine, por resolución,
La inscripción de
trabajadores obligara a todos lo que se hallen al servicio de tales empresas
comprendidas en las actividades enumeradas en el presente Acuerdo el día a
partir del cual se ordenen la inscripción. Los trabajadores que no queden
comprendidos en la inscripción inicial
deberán ser inscritos en la forma u oportunidad señalada en los Reglamentos de
Avisos, Carnets y Aportes del Instituto, sus Cajas, Seccionales y Oficinas
locales.
[16] Articulo 279, Ley 100 de 1993: El Sistema Integral de Seguridad Social
contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas
Militares y de
<Aparte subrayado condicionalmente
EXEQUIBLE> Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas
que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y
obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de
protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato.
Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no
se aplica a los servidores públicos de
PARÁGRAFO 1o. La empresa y los servidores de que
trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de
solidaridad previstos en esta ley.
Las entidades empleadoras referidas en el presente
artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a
los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad
con la reglamentación que para tal efecto se expida.
PARÁGRAFO 2o. La pensión gracia para los
educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933,
continuará a cargo de
PARÁGRAFO 3o. Las pensiones de que tratan las
leyes 126 de 1985 adicionada por
PARÁGRAFO 4o. <Adicionado por el artículo 1o.
de
[17] Artículo 15, ley 100 de 1993: Serán
afiliados al Sistema General de Pensiones:
1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas
vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo
las excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de población que
por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser
beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de
acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
2. En forma voluntaria:
Los trabajadores independientes y en general
todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos
domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados
obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la
presente ley.
Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo
permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de
origen o de cualquier otro.
PARÁGRAFO. Las personas a que se refiere el
numeral segundo del presente artículo podrán afiliarse al régimen por
intermedio de sus agremiaciones o asociaciones, de acuerdo con la
reglamentación que para tal efecto se expida dentro de los tres meses siguientes
a la vigencia de esta ley.
[18] En efecto,
los jueces de casación de la jurisdicción laboral han negado en repetidas
ocasiones el reconocimiento de las cotizaciones de los trabajadores de las
empresas dedicadas a la industria del petróleo que estuvieron vinculadas a ésta
con anterioridad a la expedición de
[19] Otra decisión en el mismo sentido
es la sentencia de 3 de marzo de 2010, que corresponde al expediente 36268,
proferida, también, por