CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D.C.,
nueve (9) de diciembre del año dos mil cuatro (2004)
Consejera Ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO
Ref.: Expediente Nro.
25000232400019990021501
Actor: FOTO
INTERNACIONAL DE COLOMBIA LTDA.
Procede la Sala
a decidir los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte demandante
como la parte demandada, contra la providencia del 6 de marzo de 2003,
proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,
Subsección B, mediante la cual se declaró no probada la excepción propuesta, se
declaró la nulidad de las Resoluciones 7631 de 1998 mediante la cual se ordenó
el decomiso de una mercancía a favor de la Nación y Resolución 1451 de 1999 que
resolvió el recurso de reconsideración, se condenó a la Nación a restituir la
mercancía decomisada y se denegaron las demás pretensiones de la demanda.
L-ANTECEDENTES
Se demanda
la nulidad de los siguientes actos de la DIAN:
a) Autos
052 y 055 de febrero de 1998 y Resolución 734 de 1998; b) Acta 131 de febrero
de 1998 de la Subdirección de Fiscalización Aduanera de la DIAN por medio de la
cual se aprehendió ilegalmente una mercancía; c) Auto de Reconocimiento y
Avalúo No 00029 del 9 de marzo de 1998 por el cual se practicó el
avalúo de la mercancía aprehendida en la medida en que el mismo no incluye toda
la mercancía ilegalmente aprehendida, ni refleja los valores reales de la
mercancía; d) Pliego de cargos 076 del 6 de julio de 1998; e) Resolución 7631
del 6 de noviembre de 1998 por medio de la cual se decomisó la mercancía; O
Resolución 1451 de 1999 por medio de la cual se rechazó el recurso de
reconsideración contra la citada resolución y se la confirmó; g) Las
actuaciones administrativas producidas por la DIAN con posterioridad al proferimiento de la Resolución 1451 de 1999 y que tengan
relación y consecuencia con las nulidades antes solicitadas.
Que como consecuencia de lo anterior, se declare que la Nación,
Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN
es responsable de todos los
perjuicios ocasionados a la demandante.
HECHOS
La sociedad
FOTO INTERNACIONAL DE COLOMBIA LTDA. se constituyó con
el objeto de comercialización de mercancías extranjeras en tránsito por el
sistema Dutty Free en los almacenes In Bond.
Mediante
Resolución 168 del 15 de junio de 1972 se otorgó licencia de funcionamiento al
Almacén In Bond FOTO INTERNACIONAL DE COLOMBIA LTDA. por parte del Administrador de la Aduana del Interior de
Bogotá y, posteriormente, la sociedad fue autorizada para establecer un
Depósito Franco en el Aeropuerto Internacional Eldorado.
La sociedad
demandante siempre ha mantenido contratos de arrendamiento vigentes con la
Dirección Aeronáutica. Los almacenes del In Bond
disfrutaban de una pequeña bodega donde se guardaban las mercancías que estaban
en la tienda. Nunca se exigió permiso especial de ubicación de la aduana para
el funcionamiento de las bodegas y menos en razón de que tales bodegas no son
del In Bond sino que están ubicadas en el aeropuerto.
En el ano de 1994, a raíz de la remodelación del aeropuerto se debió entregar
dicha bodega y fue trasladada a una bodega ubicada en el aeropuerto de CATAM lo
cual ocasionaba incomodidades por la distancia a la que quedaba.
Por esta
razón, los Depósitos Francos solicitaron se les acondicionaran otros espacios
para almacenar la mercancía a lo cual la Aeronáutica Civil respondió que se
iban a colocar de manera temporal diez contenedores en el muelle internacional
que sirvieran de bodegas. La Aerocivil informó en el mes de marzo de 1994 que
el traslado de las bodegas a los contendedores se realizaría con la
coordinación de la D1AN. Fue así como la demandante suscribió contrato con la
Empresa Propietaria de los contenedores, previa autorización de la Aerocivil.
La Aerocivil recomendó a los Depósitos Francos celebrar el contrato de
arrendamiento con la Empresa Containers Ltda. Lo que
se inició como una solución temporal, se convirtió en permanente hasta el punto
que solo hasta ahora se empiezan a entregar las bodegas a los Depósitos
Francos.
Pese a los
inconvenientes que presentaba para los depósitos francos el tener que utilizar unos contenedores como lugares
de almacenamiento de una mercancía
tan costosa, éstos se adaptaron a su nueva situación y continuaron prestando su
actividad comercial de manera normal.
La DIAN
tenía pleno conocimiento de la existencia de esos contenedores y de la función
que tenían como lugares para almacenar la mercancía porque allí se realizaba el
aforo de la mercancía y eran los mismos funcionarios de la Aduana quienes
acompañaban desde las bodegas de la transportadora hasta los contenedores la
mercancía aforada y nunca existió reparo alguno sobre el particular.
De manera
irregular, los días 6 y 7 de febrero de 1998 se hicieron presentes en el Aeropuerto
Eldorado funcionarios de la Subdirección de
Fiscalización, Control, Represión y Penalización del Contrabando, acompañados
de la Fuerza Publica y procedieron a solicitar toda la documentación que
amparara la mercancía y la actividad desarrollada por los Depósitos Francos.
Por la hora en que se desarrolló la diligencia, muchos de los Depósitos Francos
estaban cerrados muchos no tenían la documentación que no se guarda en las
bodegas sino en las oficinas administrativas de cada uno de ellos. Sin tener competencia,
procedieron a sellar las bodegas. A partir del 11 del mismo mes y año,
regresaron a los contendedores y pese a la documentación que suministraron los
Depósitos Francos procedieron a decomisar la mercancía, previo allanamiento de los mismos sin orden
judicial alguna, utilizando la violencia. Sin el menor respeto al derecho de
defensa y de intimidad, procedieron a romper los candados y registros. No se
dio razón alguna para este proceder. Solamente después de un tiempo, se inventó
como motivo el que los contendedores no
se encontraban "habilitados" para almacenar mercancía.
La DIAN
tratando de justificar su proceder, resulta con el absurdo de que " la
mercancía no se encontraba amparada por una declaración de importación".
Este argumento es arbitrario porque la mercancía In Bond
no se importa sino que va en tránsito sin nacionalizar.
Ante las
arbitrariedades cometidas por la DIAN y ante la forma irregular como se
decidieron los medios de defensa, se planteó acción de tutela que fue negada
con el simplista argumento de que no se demostró que el perjuicio fuera
irremediable. En segunda instancia, se reconoció que la DIAN había violado el
debido proceso empleando un procedimiento distinto al que debía aplicarse por
existir norma especial para el efecto.
El 6 de
julio de 1998 se profirió pliego de cargos a la demandante el cual fue
respondido por su apoderado. Sin tener en consideración la buena fe ni los
argumentos legales esgrimidos, se profirió la Resolución 7631 del 6 de
noviembre de 1998, por la cual se ordenaba el decomiso de la mercancía. Tanto
en la relación y valorización que de la mercancía se hizo, se encuentran
incongruencias con la mercancía realmente decomisada. Lo anterior fue advertido
a la DIAN quien, en su afán de aprehender y decomisar la mercancía, no hizo
relación adecuada de la misma limitándose a mencionar en forma genérica los
artículos sin especificar sus características ni modelos.
Interpuesto
recurso de reconsideración, después de dos meses, la DIAN se dio el lujo de proferir
un fallo inhibitorio mediante Resolución 1451 de febrero 25 de 1999, la cual
solo fue notificada el 9 de marzo. Se argumentó que el recurso no fue
presentado personalmente por el apoderado cuando mediante auto 102 del 1 de
julio de 1998 se había reconocido personería al apoderado para actuar en el
proceso en esa calidad. El apoderado ya había realizado presentación personal
ante el Notario 40 de Bogotá y también dentro del expediente aparece la
presentación personal del mismo ante la DIAN para notificarse del auto mediante
el cual se le reconoció personería jurídica.
Después de
casi un año, la demandante se encuentra despojada de la mercancía como
consecuencia de una actuación arbitraria de la DIAN que ha ocasionado
cuantiosos perjuicios a los In Bond del Aeropuerto Eldorado y en particular a la sociedad demandante, no
solo de orden económico, sino de orden moral, comercial e internacional en desmedro del prestigio de la
institución internacional y naturalmente de la Nación.
Como si
fuera poco, en una de las resoluciones acusadas, además de disponer el decomiso de la mercancía, se autoriza al
simple tenedor de la mercancía en tránsito, que se repite, no es importada ni
nacionalizada, nacionalizarla pagando los impuestos, determinación que no es
valida para mercancías extranjeras en tránsito.
b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.
Se
consideran violadas las siguientes disposiciones:
Constitución
Nacional, artículos 2, 6, 58, 83, 84, 90, 209, 228 y 229: Código Contencioso Administrativo:
artículos 2 y 3; Ley 57 de 1887, artículo 5; Decreto 040 de 1988: todos los
artículos en especial el 11 y 12; Decreto 1657 de 1988, todo el decreto, en
especial los artículos 12 y 13; Decreto 915 de 1990. todo
el decreto; Decreto 2274 de 1989, artículo 1; Decreto 1750 de 1991. artículos
1 y 3; Decreto 1800 de 1994, artículos 1 y 8; Decreto 1909 de 1992. artículos 19 y 72; Decreto 2150 de 1995, artículo 33;
Decreto 1693 de 1997, artículos 38 y 39; Decreto 1725 de 1997, artículos 23,
25, 38, 39;
Resolución
3131 de 1997 de la DIAN, artículos 7, 32 y 38; Resolución 5249 de la DIAN, todos los artículos.
Concepto de la Violación.
El Decreto
2666 de 1984 regula el marco general tanto de la mercancía depositada en los In
Bond, como de los depósitos francos en los cuales
permanece dicha mercancía. Con fundamento en lo dispuesto en el Decreto Ley 444
de 1967, mediante el Decreto 40 de 1988, se reglamentaron de manera especial
los Depósitos Francos o In Bond regulando así esta
actividad.
El artículo 12 del
citado decreto regula el procedimiento de investigación y sanciones que deben
seguirse por parte de la DIAN para establecer el incumplimiento de las
obligaciones a cargo de los In Bond.
Este artículo fue expresamente derogado por el Decreto 1657 de 1988 que
modificó el régimen aduanero en malcría procesal unificándolo para las personas
y entidades bajo control aduanero como son los In Bond.
El Decreto
40 de 1988 indica las sanciones que se les debe aplicar a los
In Bond por incumplimiento de sus obligaciones y en
ningún caso se da la facultad de aprehender la mercancía. Al pretender la DIAN
aplicar el Decreto 1800 de 1994 con la justificación de que la mercancía se
encontraba en el Aeropuerto Internacional Eldorado,
pero en una zona no habilitada, se está violando esta disposición por
aplicación indebida e igualmente se está desconociendo el Decreto 40 de 1988 y
el Decreto 1657 del mismo año que establece el procedimiento para sancionar a
los In Bond.
Se desconoce
la Ley 57 de 1887 según la cual la disposición relativa a un asunto especial
prefiere a la que tenga carácter general.
La
Subdirección de Comercio Exterior es la exclusiva competente para vigilar,
investigar e imponer sanciones administrativas a los Depósitos Francos,
competencia que no radica en la Subdirección de Fiscalización Aduanera,
Represión y Control del contrabando que fue la que inició la investigación y
aprehendió y decomisó la mercancía abrogándose una falsa competencia, violando
la normatividad vigente.
La DIAN
expidió la Resolución 5249 de 1994 que estableció los requisitos que deben cumplir las personas interesadas
en la autorización para operar un Depósito Franco. En esta resolución el
Director de Aduanas se atribuyó una competencia exclusiva del legislador quien
no limitó la autorización de funcionamiento o concesión.
Son
entonces los Decretos 040 de 1988, 1657 de 1988 y 915 de 1990, los que regulan
de manera exclusiva la actividad de los In Bond, así
como el procedimiento y las sanciones que se les pueden aplicar.
Al
utilizarse la figura de la aprehensión y el decomiso en los eventos no
contemplados en la ley, el ejercicio de la función pública se convierte en
arbitraria e ilegal pues esta figura solo puede ser utilizada en los casos
taxativamente señalados por la legislación . La figura
de la aprehensión y el decomiso está ligada a los actos de contrabando.
La sociedad
demandante no incurrió en ninguna de las hipótesis previstas ni en el Decreto
1909 de 1992 ni en el Decreto 1750 de 1991 para el decomiso de mercancías. El
procedimiento que debió seguirse es el contenido en los Decretos 40 de 1988,
1657 de 1988 y 915 de 1990 por ser normas especiales, incurriéndose en
violación del debido proceso.
De la
manera más equivocada, que demuestra total desconocimiento del régimen jurídico
aplicable a las mercancías comercializadas por los Depósitos Francos, se cita
como fundamento legal, para el indebido proceder de la DIAN, el artículo 72 del
Decreto 1909 de 1992 resaltando que la mercancía se entiende como no declarada
cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación. Tamaño
error al pretender que una mercancía en tránsito dentro del territorio nacional
tenga que estar amparada por una declaración de importación. Esta es una
mercancía en tránsito destinada a la venta a personas que se dirigen al
exterior y cuyo propósito es generar divisas al país.
La
Resolución 5249 de 1994 de la DIAN no es aplicable pues ella se refiere a la autorización, de Depósitos
Francos, autorización que ya existe.
La posición
asumida por la entidad demandada en el pliego de cargos es que la mercancía
irregularmente aprehendida, se encontraba en un lugar no habilitado para ello
como son los contenedores autorizados y destinados para el efecto por la Aeronáutica Civil y no por
solicitud de la demandante, sino por reubicación que dicha entidad pública
realizó en el ano de 1994, en uso de las facultades concedidas en los contratos
de arrendamiento.
Señaló la
DIAN que el decomiso de las mercancías se tomó en consideración a que las bodegas de almacenamiento
se venían operando en contenedores, así fueran autorizados por la Aeronáutica
Civil cuando solo podían depositar las mercancías en "bodegas
construidas" seguramente en ladrillo y cemento,
El contenedora (container) de que trata la ley, es
una caja metálica que permite el
almacenamiento y transporte de las mercancías. Este contenedor, por
interpretación del Código Civil es un bien inmueble, no solo porque forma parte
del patrimonio de un establecimiento comercial internacional sino porque
adhiere físicamente al inmueble de la Nación denominado Aeropuerto
Internacional Eldorado. No existe argumento que pueda
respaldar la arbitrariedad consumada por la DIAN al pretender que se requeriría
de una construcción férreamente adherida al terreno con bodega.
En cuanto a
la competencia, se tiene que para los actos de operación aduanera que se realicen en el Aeropuerto
Internacional Eldorado es exclusivamente competente
la Administración especial de Servicios Aduaneros Aeropuerto Eldorado. Y en razón a la actividad desarrollada por los
Depósitos Francos es competente
la Subdirección de Servicio al Comercio Exterior. La Subdirección de
Fiscalización Aduanera Represión, Control y Penalización al Contrabando, solamente
tiene competencia y jurisdicción excluyente para la represión del contrabando y
solo puede realizar visitas de investigación sobre los depósitos francos en
casos excepcionales y cuando exista expresa autorización por parte del Director de Aduanas.
Quien desde
el principio adelantó el allanamiento, aprehensión y decomiso de la mercancía
fue la Subdirección de Fiscalización Aduanera, Represión y Penalización del
Contrabando la cual no era competente pues no se trataba de contrabando. La
competencia la tenía la Subdirección de Comercio Exterior.
La intervención del Director de Aduanas tiene que estar
presente desde el inicio de la actuación de la Subdirección de Fiscalización,
pues es el acto que da origen a
toda la competencia.
En cuanto al
rechazo del recurso de reconsideración después de dos meses de haberse
presentado, cuando faltaba una semana para cumplirse los cuatro meses desde la resolución que decomisó
la mercancía, de la manera más arbitraria se rechazó este recurso dizque porque
el mismo no fue presentado personalmente por el apoderado. La norma exige que
cuando el recurso sea presentado por abogado, éste debe estar "debidamente
acreditado". En la resolución que negó el recurso textualmente se indica
que "se encuentra acreditada por el doctor José Joaquín Bernal Arévalo
mediante poder otorgado en debida forma...". Es la misma DIAN la que
reconoce que el abogado en la presentación del recurso, estaba obrando
debidamente acreditado.
De los perjuicios.
La ley señala unos términos para la
comercialización de los productos que se reciben en consignación, todo con el fin
de evitar que el prestigio del Dutty Free colombiano
se ponga en condiciones de no competitividad con el resto del mundo. Una
arbitraria determinación decomisando las mercancías en bodega del In Bond en la forma como se encuentran ahora, conlleva
necesariamente la insolvencia y quiebra del establecimiento y la pérdida total
de la mercancía decomisada.
Los
perjuicios del daño emergente y el lucro cesante son muy cuantiosos en especial
por la condición de desprestigio en que se coloca ante .el comercio mundial a
los Depósitos Francos colombianos a causa de tales arbitrariedades, al ser
tratados como los perores contrabandistas. Los innumerables costos de
funcionamiento, maquinaria y equipos, personal calificado, transportes,
servicios de comunicación internacional y nacional, sistemas de contabilidad,
revisorías, impuestos, constituyen un daño emergente de elevadísima cuantía.
Los
perjuicios por daño emergente y lucro cesante son superiores a miles de
millones de pesos corriendo el riesgo de liquidación total del Depósito Franco.
Igualmente lo son los perjuicios de orden moral originados por la confiscación
de la mercancía que produce un trastorno tanto nacional como internacional en
desprestigio de la institución del Duty Free.
Teniendo en
cuenta el proceso de mercantilización del Duty Free,
la totalidad o parte de los perjuicios deben ser resarcidos en dólares.
El mayor perjuicio se concentra en la pérdida de la mercancía decomisada, cuyo
valor debe reconocerse en dólares pues toda la mercancía esta avaluada en dicha
moneda. El daño emergente lo constituye el hecho de que los Depósitos Francos
deben adquirir esta mercancía y cuál sería el costo de adquisición de la misma,
más el lucro cesante constituido en parte, por el margen de utilidad en la
venta de dicha mercancía y el costo del dinero por no haberla podido vender en
tiempos normales de comercialización.
c. La defensa del acto acusado
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contestó así la
demanda:
La DIAN en ningún momento violó las disposiciones citadas en razón a
que ellas regulan el funcionamiento de los depósitos francos y no señalan el
procedimiento a seguir para las mercancías que se encuentran por fuera de área
habilitada como depósito franco, de tal forma que a las mercancías decomisadas
se le deben aplicar las normas generales que regulan la introducción de
mercancías de procedencia extranjera al territorio nacional, dentro de las que se encuentran los
Decretos 2274 de 1989, 1909 de 1992 y 1800 de 1994.
El hecho de
no encontrarse las mercancías en el lugar habilitado, dio lugar a la
aprehensión y decomiso de las mismas, actuación que se llevó a cabo por
funcionarios competentes y observando el debido proceso. En ningún momento la
administración ha investigado al demandante por haber incumplido alguna de las
normas contempladas en el Decreto 40 de 1988; lo que se discutió durante la
instancia administrativa, es que las mercancías aprehendidas no se encontraban
en el lugar habilitado por la DIAN para el funcionamiento del In Bond.
Lo
anterior, de conformidad con el contrato 20-055 de 1995, suscrito entre la
Aeronáutica Civil y la sociedad FOTO INTERNACIONAL DE COLOMBIA LTDA. a la cual se le entregó un área de 24.10 M2. De ninguna
manera puede pretenderse entonces que los Depósitos Francos se ubiquen donde a
bien tengan, sin obtener autorización expresa para ello, expedida por la DIAN,
omisión que generó la actuación de la demandada la cual estuvo en todo momento
ajustada a derecho.
La zona
habilitada por la DIAN para la instalación y funcionamiento del depósito franco
era la zona del aeropuerto delimitada en el contrato de arrendamiento y la
administración; al no encontrarse las mercancías en el lugar habilitado podía
precederse a su aprehensión y decomiso.
El artículo
25 del Decreto 1725 de 1997 faculta a la Subdirección de Fiscalización para
planear y organizar las acciones de prevención, investigación, determinación, penalización,
liquidación y aplicación de las sanciones por infracciones a los regímenes
aduaneros y las acciones de represión al contrabando abierto, para lo cual
puede coordinar con otras autoridades y dependencias de la Dirección de Aduanas
la realización de operaciones aéreas, marítimas y terrestres en el país para la
prevención del contrabando.
En
ejercicio de esta facultad se expidieron los autos 0052 del 6 de febrero de
1998, 0055 del 11 de febrero de 1998 y la Resolución 0734 del 11 de febrero del
mismo año, mediante los cuales se ordenó la inspección de fiscalización
aduanera y registro de los contenedores ubicados en la plataforma del muelle
internacional del Aeropuerto Internacional Eldorado
de Bogotá, a fin de verificar el cumplimiento de las normas aduaneras sobre la
mercancía de procedencia extranjera que allí se encontrara.
En
cumplimiento de lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1800 de 1994, se
ordenó el reconocimiento y avalúo de la mercancía aprehendida la cual fue
avaluada en $295''148.006. Al hallarse las mercancías aprehendidas y
posteriormente decomisadas en lugar no habilitado, es claro que las normas
aplicables no eran las especiales que regulan dicha materia y que la actora
pretende le sean aplicadas, ya que esas normas especiales se aplican a
mercancías que se encuentran en un depósito franco, de forma tal que a las
decomisadas, por no estarlo, se le deben aplicar las normas generales que
regulan la introducción de mercancías de procedencia extranjera al territorio
nacional, dentro de las que se encuentra el Decreto 2274 de 1989, 1909 de 1992
demás normas que lo modifican.
De
conformidad con lo anterior, es claro que dichas mercancías debían estar
amparadas en un documento aduanero que demostrara que, en relación con ellas,
se habían cumplido las disposiciones legales relativas a su presentación y
declaración ante las autoridades aduaneras. Como la actora no acreditó poseer
tales documentos por estar erradamente convencida de que su mercancía estaba en
lugar habilitado por la DIAN, la Administración procedió a ordenar su decomiso,
tal como lo señala el artículo 1 del Decreto 2274 de 1989, en concordancia con
el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992.
Otro de los
fundamentos del decomiso lo constituye el hecho de que la indicación de los
linderos y las características físicas del inmueble habilitado no coincidían
con el lugar en el cual fueron encontradas las mercancías, requisito necesario
de acuerdo con la Resolución 5249 de 1994 y la Resolución 0168 de 1972, que
concedió la licencia de funcionamiento al Depósito Franco.
En relación
con los perjuicios, habiendo quedado demostrado que la administración no
realizó acto alguno por fuera de lo que le correspondía, es forzoso concluir
que no hubo falla en la prestación del servicio y que era obligación de la
actora soportar la carga de la actuación de la administración ya que estaba
obligada a poseer los documentos aduaneros que ampararan la mercancía
aprehendida y no los poseía.
Teniendo en
cuenta que la administración culminó la investigación habiéndose definido la
situación jurídica de las mercancías con su decomiso, se tiene que la
accionante no puede pretender declaración de responsabilidad alguna por parte
de la demandada ya que no existe una actuación irregular. Mal puede el actor alegar
que existe un daño o una pérdida patrimonial, cuando a la luz del artículo
6 de la
Constitución Política los particulares son responsables por infringir la
Constitución y las leyes, es decir, que pueden hacer todo lo que no les esté
prohibido.
Respecto a
la pretensión de declarar la nulidad del Acta 131 de febrero 11 de 1998 por
medio de la cual se aprehendió la mercancía, el Auto de Reconocimiento y Avalúo
0029 del 9 de marzo de 1998, así como el Pliego de Cargos 076 de 1998, es
evidente que por tratarse de actos de trámite no son susceptibles de ser
demandados.
Excepciones:
La entidad
demandada propuso las siguientes excepciones:
1. No
agotamiento de la vía gubernativa.
Contra la
Resolución 07631 del 6 de noviembre de 1998 mediante la cual se decomisó la
mercancía aprehendida, procedía el recurso de reconsideración; es claro que
para agotar debidamente la vía gubernativa se ha debido interponer este recurso
con el cumplimiento de los requisitos legales y decidirse de fondo el recurso
de reconsideración. En el presente caso, a pesar de que el actor interpuso el
recurso, éste fue rechazado por falta de los requisitos formales contemplados
en el artículo 8 del Decreto 1800 de 1994, ante lo cual es claro que no agotó
la vía gubernativa, por lo que se debe proferir un fallo inhibitorio.
Pruebas.
Deberá
denegarse la solicitud de pruebas documentales relacionadas en los numerales 1
a 24 de la demanda ya que de acuerdo con el articulo 139 del C.C.A., modificado por el artículo 25
del Decreto 2304 de 1989, dichos documentos no son pruebas sino anexos de la
demanda. En relación con las pruebas solicitadas, la entidad demandada se opuso
a que se decretaran otras solicitadas igualmente en la demanda.
II.- FALLO IMPUGNADO
El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, declaró no probada la excepción propuesta y
declaró la nulidad de las Resoluciones 7631 de 1998 mediante la cual la DIAN
ordenó el decomiso de una mercancía a favor de la Nación y Resolución 1451 de
1999 que resolvió el recurso de reconsideración, condenó a la Nación a
restituir la mercancía decomisada y denegó las demás pretensiones de la
demanda, con base en las siguientes consideraciones:
Advierte la
Sala que no es procedente efectuar un análisis en torno a la legalidad de los
actos de trámite censurados pues ellos no son susceptibles de examen de
legalidad. Por ello, el C.C.A. establece la improcedencia de los recursos en la
vía gubernativa frente a estos actos, con excepción de los que pongan fin a una
actuación administrativa por hacer imposible continuarla.
El estudio
de legalidad se efectuará entonces en relación con las resoluciones 7631 del 6
de Noviembre de 1998 y 1451 del 25 de febrero de 1999.
En relación
con la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la
demandada, se tiene que la administración, mediante la Resolución 1451 de 25 de
febrero de 1999, rechazó el recurso de reconsideración formulado contra la
Resolución 7631 del 6 de Noviembre de 1998, al no haber cumplido con la presentación personal por parte del
apoderado de la sociedad FOTO INTERNACIONAL DE COLOMBIA LTDA. El actor
argumenta que este rechazo violó el principio de la buena fe y el debido
proceso ya que el procedimiento aplicado no era el pertinente para los
depósitos m Bond. Precisa que en caso de serlo, el
recurso reúne los requisitos previstos ya que fue suscrito por el apoderado
debidamente reconocido en el expediente administrativo.
Se observa
en el expediente administrativo que el investigado ha otorgado poder a sus
mandantes José Joaquín Bernal Ardila y José Joaquín
Bernal Arévalo, a quienes mediante auto 102 del 1 de julio de 1998, se les
reconoció personería jurídica para actuar dentro del proceso aduanero. Esto
relevaba de la presentación personal al apoderado debidamente reconocido.
En el
presente caso no se discutió por parte de la entidad demandada que el citado
recurso no se hubiera recibido oportunamente, sino que no fue presentado
personalmente; no se accede a la prosperidad de la excepción planteada.
En cuanto al decomiso de las mercancías, el Decreto 40 de 1988 que reglamentó
el artículo 47 del Decreto 444 de 1967 o régimen de cambios internacional y de
comercio exterior, reguló lo relativo a las mercancías importadas para venta en
los depósitos francos. El artículo 12 del citado decreto prescribía el
procedimiento aplicable en caso de que no se cumpliera con las obligaciones
señaladas en el mismo. Esta normatividad fue modificada por el Decreto 1657 de
1988 en cuyo artículo 12 se previo no solamente la aplicación del procedimiento
para las obligaciones contenidas en el Decreto 40 de 1988 sino que precisó las
sanciones para personas y entidades bajo control aduanero las cuales responden
por el incumplimiento de las
obligaciones previstas en la legislación aduanera en general.
Dicho
artículo se modificó por el Decreto 915 de 1990 previendo como sanciones la
suspensión hasta de 90 días o cancelación de la autorización, licencia o
permiso respectivo, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere
lugar.
Estas
normas regulan el procedimiento aplicable a los depósitos francos. El Decreto
1909 de 1992, por medio del cual se modificó la legislación aduanera, en su
artículo 112 estableció las normas que continuarían vigentes, indicando entre
otras, los artículos 12 y 13 del Decreto 1657 de 1988 y el Decreto 1915 de
1990.
Se
encuentra probado que las mercancías aprehendidas por la DIAN y posteriormente
decomisadas eran parte del Depósito Franco o almacén In Bond,
establecimiento comercial debidamente autorizado por el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público. Esta licencia faculta al almacén FOTO INTERNACIONAL DE
COLOMBIA LTDA. para mantener dentro de las
instalaciones del Aeropuerto Internacional El Dorado artículos extranjeros de
los señalados en el Decreto 1366 de 1977 por un valor hasta de un millón
quinientos dólares según el artículo 1 de la Resolución 00219 de 1972.
Dichas
mercancías deben permanecer en un local dado en arrendamiento por el
Departamento de Aeronáutica Civil.
La DIAN, al
aprehender y decomisar las mercancías, argumenta que ellas se encontraban en
lugar no autorizado o no previsto en el contrato de arrendamiento, aplicando el
Decreto 1800 de 1994.
La actuación
adelantada por la DIAN vulnera el debido proceso ya que la normatividad
aplicable era la especial de los depósitos francos, es decir, los Decretos 40
de 1988, 1657 de 1988 y 915 del 90 y no el Decreto 1800 de 1994, por cuanto la
relación fáctica no tipificaba las condiciones o requisitos exigidos por el
Decreto 1800 de 1994.
En el
evento de ser aplicable el Decreto 1800 de 1994 no tendría cabida el decomiso
por existir fundamentos razonables para la ubicación de la mercancía en los
contenedores en razón a la modificación del contrato de arrendamiento por parte
de la aeronáutica, debidamente informada a la DIAN.
Existen en
el expediente elementos de juicio suficientes para determinar que los
contenedores en donde se encontraba ubicada la mercancía, habían sido
habilitados por el arrendador (Aeronáutica), no por solicitud del actor sin por
reubicación que dicha entidad realizó en 1994. Esto se realizó con conocimiento
y coordinación de la DÍAN.
En relación
con la trasgresión aludida por el actor al principio de la confianza legítima,
comparte la Sala el criterio esbozado por la parte actora, ya que los Depósitos
Francos funcionaron en containers con la aquiescencia
y el conocimiento por parte de la DIAN y por ello no podía la administración
exigir más requisitos o prestaciones que solo en casos extraordinarios podían
llegar a cumplirse y que no dependían de la parte actora sino de una
disposición de espacio por parte de la Aeronáutica Civil, arrendadora de los
depósitos francos.
Se
desconoció la normatividad a la que debía someterse la DIAN en la actuación
administrativa censurada.
III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
La parte
actora interpuso recurso de apelación contra el anterior fallo' en cuanto a la liquidación de los perjuicios que
allí se hizo sustentándolo así:
Teniendo en
cuenta que la reparación del daño comprende el reconocimiento tanto del daño
emergente como del lucro cesante, no es aceptable que con la devolución de la
mercancía se puedan resarcir los daños causados a la sociedad FOTO
INTERNACIONAL DE COLOMBIA LTDA.
La simple devolución de la mercancía no enmienda el detrimento
patrimonial causado a la compañía ya que la aprehensión de la misma ocurrió en
febrero de 1998, tiempo desde el cual la misma ha venido sufriendo una
desvalorización.
Se solicitó
dictamen pericial para la determinación de los perjuicios el cual no fue objetado por la demandada. Lo que
señaló la demandada respecto del dictamen fue que este se basó en valores
inciertos e indeterminados lo cual es errado. Este dictamen tiene plena validez
y debe ser tenido en cuenta por el Consejo de Estado.
Por su parte, la DIAN sustentó así el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia del Tribunal:
El artículo
8 del Decreto 1800 de 1994, se refiere a los requisitos que debe cumplir el
recurso de reconsideración y que son básicamente los del artículo 52 del C.C.A.
Este decreto es una norma de carácter especial en materia aduanera, el cual no
establece el procedimiento a seguir en el caso de que el escrito del recurso de
reconsideración no cumpla con los requisitos del artículo 8, por lo que debe
acudirse al artículo 1 del C.C.A.
En cuanto a
la no aplicación en el presente caso de las normas contempladas en el Decreto
1909 de 1992, sino de las normas especiales contenidas en los artículos 12 y 13
del Decreto 1657 de 1988 y Decreto 915 de 1990, estas normas deben aplicarse a
los depósitos francos y por tanto a las mercancías que se encuentren dentro de
los mimos. Está plenamente demostrado que las mercancías se encontraban en
lugar no habilitado, razón por la cual les eran aplicables las normas del
Decreto 1909 de 1992.
De acuerdo
con las amplias facultades legales conferidas a los funcionarios durante el
ejercicio del control y fiscalización aduanero y teniendo en cuenta que la
sociedad actora en el transcurso de la inspección no presentó los documentos
aduaneros que ampararan la mercancía inspeccionada la cual se encontraba en
lugar no habilitado por la Aduana en razón a que, los contenedores no formaban
parte del depósito franco, los funcionarios procedieron a aprehenderlas de
conformidad con lo señalado en el literal k) del artículo 62 del Decreto 1909
de 1992.
La
administración encontró que la Zona habilitada por la DIAN para instalar y
funcionar el depósito franco, según lo estipulado en la cláusula tercera del
Contrato de arrendamiento es la zona del aeropuerto El Dorado y no el área
donde se ubicó el contenedor, razón por la que la mercancía de procedencia
extranjera que allí se encontró estaba en un lugar no habilitado para su
almacenamiento.
Al
encontrarse las mercancías aprehendidas y posteriormente decomisadas por fuera
del lugar habitado como depósito franco, es claro que las normas aplicables no
eran las especiales que regulan dicha materia sino las normas generales que
regulan la introducción de mercancías de procedencia extranjera al territorio nacional, dentro de las
que se encuentra el Decreto 2274 de 1989, el 1909 de 1992 y demás normas que lo
modifican.
Dichas
mercancías debían estar amparadas en un documento aduanero que demostrara el
cumplimiento de las disposiciones legales lo cual no se acreditó por parte de
la actora.
De conformidad
con las pruebas que obran en el expediente administrativo, otro de los
fundamentos del decomiso lo constituye el hecho de que la indicación de los
linderos y las características físicas del inmueble habilitado no coincidían
con el lugar en el que fueron encontradas las mercancías lo cual generó la
ilegalidad en que se encontraba la misma al momento de su aprehensión.
La
demandante no probó haber realizado pago alguno por concepto de bodegaje,
erogación que fue realizada por la DIAN, por lo que no puede condenarse a la
demandada al pago de una suma que no fue asumida por la sociedad demandante.
Debe
modificarse la sentencia impugnada en el sentido de relevar a la demandada del
pago de unos bodegajes que nunca se han producido ni mucho menos reclamado.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
Entra la
Sala al estudio de los argumentos expuestos por los recurrentes en sus escritos
de apelación.
En primer
lugar debe referirse la Sala a la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la entidad demandada por el hecho
de no haberse cumplido los requisitos previstos en el artículo 8 del Decreto
1800 de 1994 en cuanto a la presentación personal del recurso.
Advierte la
Sala que el recurso de reconsideración es obligatorio para agotar la vía gubernativa puesto que se comporta
como un recurso de apelación en los otros procesos administrativos.
Así lo
señaló esta Sección cuando afirmó:
"No sobra resaltar que el recurso de reconsideración
se considera como un recurso de apelación, habida cuenta de que no es resuelto
por el mismo funcionario que expide el acto administrativo de decomiso
(...)". (Cfr. Consejo de Estado. Sección
Primera. C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza. Exp. 5399 de 1999).
El artículo 8 del
Decreto 1800 de 1994, establecía.
Decreto 1800 de 1994, por el cual se
unifican procedimientos cu materia aduanera y se dictan otras disposiciones.
"Artículo
8. Requisitos del recurso de reconsideración.
El recurso de reconsideración a que se refiere el presente Decreto
deberá cumplir los simientes requisitos.
a. Interponerse por escrito dentro del término
previsto, personalmente por el interesado o mediante apoderado debidamente
acreditado.
b. Indicar el nombre, identificación y la
dirección del recurrente.
c. Expresión concreta de los motivos de
inconformidad.
d. Solicitud de práctica de pruebas y relación
de las que pretenda hacer valer.
e. Acreditar el pago o el cumplimiento de lo que el
recurrente reconoce deber".
Mediante la Resolución 1451 de 1999, se rechazó el recurso de
reconsideración interpuesto por la sociedad FOTO INTERNACIONAL DE COLOMBIA
LTDA. señalando:
"Analizando el caso en estudio la
notificación de la Resolución 7631 de noviembre 6 de 1998, se realizó el 17 de
noviembre de 1998. El recurso de reconsideración se interpuso por escrito
radicado con el número 85411 del 17 de diciembre de 1998 es decir, dentro del
término legal ante el Grupo de comunicaciones y Correspondencia de la DIAN,
pero sin la presentación personal por parle del interesado, esto es el
Representante Legal de la sociedad FOTO INTERNANCIONAL DE COLOMBIA LTDA. o el apoderado debidamente facultado, por tanto este
despacho considera que al no cumplir en su totalidad los requisitos estableados
en los artículos 7 y 8 del Decreto 1800 de 1994, el recurso interpuesto se
deberá rechazar en la parte resolutiva de esta providencia".
La Sala reitera lo expuesto en fallo de
esta Sección el 8 de noviembre de 2001 cuando dijo:
"Sin embargo, si bien es cierto que el
artículo 8° del Decreto 1800 de 1994 señala entre los requisitos del aludido
recurso de reconsideración, el de su presentación personal 1,
también lo es que la exigencia de la presentación personal en las actuaciones
ante la Administración Publica, para la fecha en que se presentó el recurso (
17 de diciembre de 1998), había sido suprimida mediante el artículo 33 del
Decreto 2150 de 1995, dejando a salvo únicamente las presentaciones personales
consagradas taxativamente en los
códigos.
Como quiera
que el artículo 8° del Decreto 1800 de 1994, que consagraba el requisito que se
echó de menos, es norma especial que regula un procedimiento administrativo y
no es parte de código alguno, cabe entenderlo modificado en el sentido de la
supresión de dicha presentación personal; y siendo ello así, la DIAN no podía
rechazar, bajo el cuestionado argumento de la falta de la misma, el recurso de
reconsideración interpuesto por el apoderado de la adora. Al haberlo hecho,
incurrió en la violación de los artículos 7° y 8° del Decreto 1800
1 El citado articulo, en lo que interesa al
asunto, dice:
"ARTICULO OCTAVO; Requisitos del
recurso de reconsideración.
El recurso de reconsideración a
que se refiere el presente Decreto, deberá cumplir los siguientes requisitos:
1°. Interponerse por escrito dentro del
término previsto, personalmente por el interesado o mediante apoderado
debidamente acreditado.
2°. Indicar el nombre, identificación y la
dirección del recurrente."
de 1994, modificado este último
en el sentido anotado, por el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995, por cuanto
sin justificación válida le impidió a aquélla hacer uso del referido recurso, y
con ello infringió el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida de
que el derecho al uso de tal mecanismo de impugnación es de la esencia del
deludo proceso en el asunto respectivo", (Cfr.
Consejo de Estado. Sección Primera. C.P. Dr. Manuel Urueta Ayola. Exp. 6985).
Teniendo en
cuenta que en el presente caso, el recurso de reconsideración fue interpuesto
el 17 de diciembre de 1998, son aplicables los criterios aquí expuestos, por lo
que se confirma el fallo del Tribunal.
Análisis de
fondo.
El punto
fundamental tiene que ver con el hecho de si la mercancía estaba o no en lugar
habilitado y cuál era la normatividad aplicable para ese caso concreto: si las
normas especiales para los Depósitos Francos contenidas en los Decretos 40 de
1988, 1657 del mismo año y 915 de 1990 o, por el contrario, tal conducta
quedaba cobijada por las normas generales contenidas en el Decreto 1909 de 1992
y el 1800 de 1994.
Fundamentación
jurídica de los Depósitos Francos o In Bond:
El Decreto 40 de 1988, por el cual se reglamenta
el articulo 47 del Decreto 444 de 1967, relativo a las mercancías importadas para venta en los
depósitos francos, señaló en el artículo 1:
3°.
(…. )”
Decreto 040 de 1988:
"Artículo
I. Para los efectos contemplados en el artículo 47 del Decreto extraordinario 444
de 1967, a partir del I de enero de 1988, el valor CIF en dólares americanos de
las mercancías extranjeras en tránsito, que puede mantener en existencia cada
uno de los depósitos francos autorizados no podrá ser superior al valor del
doble de los reintegros efectuados por el depósito franco al Banco de la
República entre el I de enero y el 31 de diciembre del ano inmediatamente
anterior. En ningún caso el valor correspondiente a los reintegros podrá ser
inferior al 20% del valor de las ventas brutas.
Parágrafo.
En relación con los depósitos francos autorizados con posterioridad a la fecha
de inicio de la vigencia de este decreto, la determinación inicial del valor
máximo de las mercancías extranjera en transito que pueden ser mantenidas en
existencia, se calculará con base en el promedio de los valores respectivos
registrados en los depósitos francos que operan en el país al momento de
conceder la autorización ". (resaltado
fuera de texto).
Las
mercancías que se comercializan en los In Bond están sometidas a un régimen aduanero especial ya que
se encuentran de manera transitoria en el país y no pagan derechos de
importación. Están exentas de impuestos de
importación y de consumo.
Los artículos 11 y 12 del Decreto 40 de
1988 consagran:
"Artículo 11. La
Subdirección de Investigación y Control de la Dirección General de Aduanas, adelantará las investigaciones por el posible incumplimiento
de las disposiciones contempladas en este Decreto y aplicará la sanción o
exoneración a que hubiere lugar.
"Artículo 12. Para la realización de las
investigaciones a que se refiere el artículo 11 de este Decreto, la
Subdirección de Investigación y Control aplicará el siguiente procedimiento:
El Jefe de la División de Inspección o el
funcionario que esa dependencia delegue para el efecto, de oficio o a solicitud
de cualquier persona, procederá a poner en conocimiento por escrito al
representante legal del depósito franco las acciones u omisiones presuntamente
constitutivas de infracción a este Decreto.
(...}".
El artículo 14, ibidem,
prevé las sanciones en caso de incumplimiento, así:
"Articulo 14. En caso de incumplimiento, la
Subdirección de Investigación y Control de la Dirección General de Aduanas
podrá aplicar, según la gravedad de la falta, las siguientes sanciones:
a) Suspensión de la licencia de funcionamiento
del depósito franco hasta por un término de 120 días;
b) Cancelación definitiva de la licencia del
depósito y pago de la fianza de cumplimiento de que trata el artículo 3,
literal b} del presente Decreto. Estas sanciones tendrán lugar sin perjuicio de
las de carácter penal que fueren aplicables ".
El Decreto 915 de 1990, por medio del cual
se modifica el articulo 12 del decreto numero 1657 del 17 de agosto de 1988.
"Artículo 1. El artículo 1'2 del Decreto
1657 de ]9S8, quedará así:
Sanciones
para personas y entidades bajo control aduanero. Las personas y entidades que cuenten con
autorización, licencia o permiso de la Dirección General de Aduanas para
adelantar actividades que se encuentran
bajo su control
y vigilancia, 'responderán administrativamente por el
incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el presente Decreto y en la
legislación aduanera en general. La infracción de tales normas acarreará las
sanciones de suspensión hasta noventa (90) días, o cancelación de la
autorización, licencia o permiso respectivo, sin perjuicio de las sanciones
penales a que hubiere lugar.
Para la aplicación de las sanciones mencionadas,
se seguirá el procedimiento contemplado
en el artículo siguiente, salvo cuando se trate de la falla de
renovación- o ajuste de la fianza bancaria o de compañía de seguros que se haya
constituido, a favor de la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito
Público-Dirección General de Aduanas-, con el objeto de garantizar el
cumplimiento de las obligaciones aduaneras, en cuyo caso. el
Jefe de la Oficina de Control procederá inmediatamente tenga conocimiento de la
misma, mediante auto motivado a imponer la correspondiente sanción, siendo ésta
susceptible de recurso de reposición y de apelación en el efecto suspensivo
". (resaltado fuera de texto).
El artículo 13 del Decreto 1657 de 1988 por el cual se modifica el
régimen aduanero, en materia procesal, consagra el procedimiento aplicable en
el caso de las investigaciones para personas y entidades bajo control aduanero,
entre las que se encuentran los depósitos francos, norma especial que, para
este caso, prima sobre la contenida en el Decreto 1800 de 1994.
La DIAN, en
la Resolución 7631 de 1998 por la cual resolvió la situación jurídica de una
mercancía y ordenó su decomiso, siguió el procedimiento consagrado en el
Decreto 1800 de 1994.
El Decreto 1800 de 1994
"por el cual se unifican procedimientos en materia aduanera y se dictan
otras disposiciones", en el artículo 1 se - refiere al procedimiento para
definir la situación jurídica de mercancías aprehendidas; el artículo 2 trata
del procedimiento para la aplicación de sanciones y multas previstas en la
legislación aduanera; el artículo 3 se refiere al procedimiento para proferir
liquidaciones oficiales de corrección o de revisión de valor; el artículo 4
trata del contenido de los requerimientos especiales aduaneros y de las liquidaciones oficiales. Este
decreto es una norma general en materia de procedimiento sancionatorio que no
regula el procedimiento aplicable a las infracciones por mercancías ubicadas en
depósitos francos.
En la
citada Resolución 7631 de 1998 que se demanda, la DIAN invocó como fundamento
de derecho, entre otros, el artículo 1 del Decreto 2274 de 1989 y los artículos
19 y 72 del Decreto 1909 de 1992 que consagran:
Decreto 2274 de 1989.
"Artículo
1. Toda mercancía que sea introducida al territorio nacional deberá ser
presentada o declarada ante las autoridades aduaneras. La mercancía importada
que sea sorprendida en lugares no habilitados por la Aduana para el ingreso y
permanencia de la mercancía que se introduzca al país, será decomisada si con
relación a ella no se acredita el cumplimiento previo de los trámites
correspondientes a su presentación,
declaración o despacho, en los términos previstos en el régimen aduanero. Tal
mercancía será de propiedad de {a Nación, en virtud del acto de decomiso que
así lo disponga "
Decreto 1909 de 1992.
"Artículo 19. Además de las modalidades de
importación previstas en este artículo, se mantienen vigentes las relativas a
viajeros, menajes diplomáticos, depósitos francos, zonas francas y aquellas
establecidas por el Gobierno para las zonas de frontera y la zonas de
tratamiento aduanero preferencial la cuales se continuarán rigiendo por las normas que las regulen, interpretadas
en concordancia con lo dispuesto en el presente Decreto".
"Artículo 72. MERCANCÍA NO DECLARADA O NO
PIMENTADA. Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se
encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la
descripción de la mercancía o ésta no corresponda con la descripción declarada,
o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración.
Se entenderá que la mercancía no fue
presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la Aduana,
cuando la introducción se realizó por lugar no habilitado del territorio
nacional, o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga o fue
descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la Aduana.
(…)”.
Es evidente
que cuando la mercancía se introduce al territorio nacional debe ser
debidamente declarada, situación diferente la de las mercancías en tránsito que se comercializan en los denominados In Bond o
Depósitos Francos, las cuales no
ingresan efectivamente al país y por lo tanto, no requieren ser nacionalizadas.
En el caso de los In Bond,
ciertas mercancías extranjeras y nacionales son destinadas a la venta a
viajeros al exterior, las cuales les son entregadas a sus compradores dentro de
la nave en el momento de su viaje.
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo sexto de la Resolución 168 de 1972,
expedida por el Administrador de la Aduana Interior de Bogotá, las mercancías
con destino al Almacén In Bond deben traer los
siguientes documentos: conocimiento de embarque o guía aérea, factura
comercial, determinando las unidades y el valor de las mismas.
Se consignó
en la Resolución 7631 de 1998, antes citada:
"En cuanto
a que la mercancía se encontraba irregularmente aprehendida no es cierto pues
el fundamento legal es que esta se encontraba en lugar no habilitado para el
efecto ya que el hecho de que la Aeronáutica Civil tuviera conocimiento del
traslado de los contenedores, ese hecho per se no habilitaba tal zona, se
requería autorización expresa de la DIAN, la cual nunca se solicitó ni se dio
(artículo 23, literal b) Decreto 1725 de 1997).
(...)
Así las cosas este
Despacho encuentra que la zona habilitada por la DIAN para instalar y funcionar
el Depósito Franco, es la zona del Aeropuerto
ELDORADO de 24.10 m2 determinada por los siguientes linderos: "por el Nor Oriente colinda con los baños públicos en una extensión
de 7.16 metros lineales, en ángulo recto por el sur Oriente colinda con hall de servicio en una extensión
de 3.30 metro lineales; en ángulo recto por el Sur Occidente colinda con local
número 2 y la plazoleta en una extensión de 7.16 metros lineales, cerrando en
ángulo recto por el Nor Occidente colindando con hall
principal zona local en una extensión de 3.30 metros lineales " y no el
área donde se ubicó el contenedor IEAU454334, razón por la cual la mercancía de
procedencia extranjera que se encontraba en dicha zona estaba en lugar no
habilitado para su almacenamiento”.
Cabe anotar
que la DIAN sí tuvo conocimiento de los hechos tal como se deduce de los documentos obrantes en el expediente así
como de la contestación de la demanda en la cual se dijo: "...el hecho de
que la administración tuviera conocimiento de la existencia de tales
contenedores no indica que la permanencia de los mismos en ellos fuera
legal".
Desde mayo
de 1994 la DIAN fue informada de la situación que se presentaba con estos depósitos
que guardaban la mercancías en contenedores ante la
falta de bodegas para el efecto
y tan solo hasta febrero de 1998 procedió a actuar, como efectivamente lo hizo
con el decomiso de las mercancías.
Es
necesario determinar entonces cuál era el lugar apropiado para el
almacenamiento de las mercancías. Señala la DIAN en su providencias que la zona
habilitada por la DIAN para instalar y funcionar el Depósito Franco era el área
de 24.10 metros, antes descrita, ubicada en el Aeropuerto Eldorado
de Bogotá.
Obran en el expediente los contratos de arrendamiento suscritos entre
el Director del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y el
representante legal de Foto Internacional de Colombia Ltda., mediante los
cuales la primera entrega a la segunda, en calidad de arrendamiento, un área
ubicada en el Aeropuerto Eldorado de Bogotá cuya
destinación es la siguiente: "El
arrendatario destinará única y exclusivamente el inmueble objeto del presente
contrato a IN BONO y BODEGA, la exhibición y venta de artículos y mercadería en
tránsito en el aeropuerto Eldorado para reexportación
a través de pasajeros de líneas en vuelos internacionales de acuerdo a las
disposiciones emanadas del Ministerio de Hacienda y de la Dirección General de
Aduanas que constituye el sistema de tienda libre de impuestos In Bond. El arrendatario entregara sus mercancías a los
pasajeros a bordo de las respectivas aeronaves y cumplirá los demás requisitos
de las autoridades portuarias ". (folio 59. cuaderno No. 2)
El contrato de arrendamiento 20-055-95 fue adicionado incluyendo una
nueva área de bodega de 51.70 M2. El 30 de agosto de 1996, el Secretario
General de la Aerocivil se dirigió a Foto Internacional para solicitar la
restitución del área destinada a Bodega, localizada en la zona del antiguo
Almacén General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Ante
la falta de bodegas, los arrendatarios de los locales de In Bond
se vieron obligados a realizar contratos de arrendamiento de contenedores.
En relación con estos contratos, el Gerente General de Coltainer Ltda., en respuesta a un requerimiento de la
Aduana manifestó:
"En el año de 1994 la Aeronáutica Civil nos
llamó para solicitar en alquiler estos contenedores, con el fin de que los
usuarios del área del In Bond los pudieran usar como
bodegas para guardar sus mercancías. debido a que las
bodegas que la Aeronáutica les podía ofrecer durante la obra de remodelación
del Aeropuerto no estaban listas y tampoco eran aptas para guardar las
respectivas mercancías (...)".
Obra
en el expediente (folio 90) la siguiente certificación expedida por el
Secretario General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil:
"1. Que para realizar la remodelación de la zona internacional
del Aeropuerto Eldorado de la ciudad de Santafe de Bogotá, se solicitó a los arrendatarios de los
In Bond la entrega de los locales que. Estaban siendo
utilizados como bodega. 1. Que después de concluida la remodelación, las
bodegas no fueron suficientes, por lo cual algunas fueron reemplazadas por
contenedores de seguridad, que fueron ubicados en el muelle internacional de
acuerdo con la información que aparece en el oficio 44-0-4-0424 de fecha mayo
25 de 1994 que hace parte de esta certificación en fotocopia.
3. Que la ubicación de los contenedores fue
informada a la Subdirectora Operativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas
por la Aeronáutica Civil en la comunicación del numeral 2 anterior",
(folio 90, cuaderno No. 2)
Según
esta certificación, desde el 25 de mayo de 1994 la DIAN estaba informada de la
existencia de los contenedores que
serían utilizados como bodegas de las mercancías y no dijo nada al
respecto.
Igualmente se encuentra se encuentra comunicación dirigida por la Jefe
de Planeación del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil de fecha 15 de marzo de 1994, dirigida a Foto
Internacional en la cual se dijo:
"A solicitud de ustedes se aceptó la
colocación temporal de diez contenedores suministrados por ustedes en la zona
pavimentada del comisariato, con el fin de suplir el área de. bodega del primer piso del Muelle Internacional que será
demolida para dar paso al corredor....). (folio 81,
cuaderno No. 2}
También se encuentra
copia de la comunicación que el Director General de la AEROCIVIL dirigiera el
13 de mayo de 1998 al Apoderado de los Dutty Free ubicados en el aeropuerto El
Dorado, en la cual se dijo:
"Al respecto me permito informar que en los
archivos de AERONÁUTICA CIVIL, con el No 44-0257 aparece una
comunicación de fecha 24 de marzo de 2994 en la cual el Jefe de la División de
Infraestructura de la Aeronáutica Civil Juan A. Rayón le informa a los señores DAVI`S del Aeropuerto El Dorado que “... el traslado de sus bodegas se coordinó con la DIAN-
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para realizarlo a partir del día
lunes 4 de abril del año en curso.
(...)
Que once bodegas (los nombres aparecen en la mencionada
comunicación) se reubicaron en el antiguo taller de mantenimiento de la Unidad
Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, según plano que adjunto.
(…)
En la misma zona de contenedores se autorizaron:
Expodorado
Impordorado-Gema.
Davi's
Foto Internacional - 0rient
Forum
(...)". (folios
88 y 89. cuaderno No. 2}
Obra igualmente copia de la comunicación
que dirigiera Foto Internacional al Coordinar
General Operación Aduanera del Aeropuerto El Dorado el 20 de abril de
1994 en la cual manifiesta:
"Por
medio de la presente la informamos que debido a las obras de remodelación del
Aeropuerto El Dorado, nos hemos visto precisados a trasladar la bodega de este
In Bond a unas bodegas provisionales ubicadas en
CATAM que fueron acondicionadas para al fin por la división de Infraestructura
de la Aeronáutica Civil.
Tenemos
entendido que ustedes fueron avisados
por la misma de los cambios
necesarios y traslados de bodegas con motivo de dichas obras.
Estamos
prestos a cumplir con las revisiones y requerimientos que ustedes a bien tengan
en relación con los diferentes trámites que llevamos con sus dependencia en
nuestra nueva ubicación ".(folio 92, cuaderno No.
2)
Esta comunicación fue recibida por la División Operativa Control
Aeropuerto, el 21 de abril de 1994,
según aparece en el sello respectivo.
En el mes de junio de 1995, la representante
legal de Foto Internacional dirigió una comunicación a la AEROCIVIL en la cual
señalaba:
"Considerando que en la fecha se suscribe
un nuevo contrato de arrendamiento por el área correspondiente al local de FOTO
INTEIWACIONAL DE COLOMBIA LTDA. HDECOL LTDA. y teniendo en cuenta que
disposiciones aduaneras vigentes para locales In Bond
/Duty Free obligan la existencia simultánea del local
y su correspondiente bodega, comedidamente, nos permitimos solicitar a ustedes
la modificación del caso en el Contrato Adicional número 7247-1 Bis del 14 de
junio de 1990, en el sentido de indicar que el valor que debemos cancelar
mensualmente por concepto del arrendamiento del área de 51.70 M2 destinada para
Bodega, y que actualmente ocupamos en el costado occidental de la rampa es de
$310.200.
Igualmente
aprovechamos la oportunidad para reiterarles la asignación definitiva del área
para nuestra bodega ". (Folio 93. cuaderno No. 2)
El 5 de septiembre de 1996, el Gerente de Foto Internacional se dirige
de nuevo a la AEROCIVIL mediante comunicación de la fecha en la cual se
manifestó:
"...nos
permitimos informarle que ya hemos completado el proceso de restitución de la
bodega solicita en mención....
Estas bodegas
nos fueron asignadas en forma temporal como una solución transitoria durante la
remodelación de la zona internacional del aeropuerto ,
con la seguridad por parte de la Aerocivil que nos serían asignadas unas áreas
definitivas tan pronto finalizaran las obras.
Tenemos conocimiento que
éstas bodegas definitivas ya fueron construidas e inclusive asignadas según
relación que nos fue suministrada (copia adjunta) en una reunión efectuada hace
unos meses en la Dirección del aeropuerto con la entonces Gerente del mismo,
Dra. Nydia Carrero citada
por la Aerocivil para informamos que ya debíamos comenzar con los trámites
encaminados a suscribir los contratos correspondientes a éstas áreas
definitivas. Al parecer, actualmente se están cumpliendo algunas diligencias de
avalúo y demás, lo cual ha imposibilitado la pronta entrega de las mismas,
circunstancia que nos deja en una posición difícil, pues con la restitución de
las bodegas de CATAM, nuestra mercancía permanece en containers,
expuestos a situaciones de incomodidad e inseguridad que no son propicias para
el normal desenvolvimiento del negocio, además de la mala presentación que
estos container dan al aeropuerto.
Disposiciones aduaneras vigentes y en especial
el reglamento General de Aduanas No 329 del 3 de agosto de 1979
establecen la obligatoriedad de recibir las mercancías en bodegas. Al no
disponer de las mismas, podemos quedar en una posición comprometedora con la
DI.-W y para tal efecto estaríamos solicitando una constancia de nuestro status
actual respecto a las bodegas mientras esta situación se resuelve. (...)".
(folio 96 y 97, cuaderno No. 2)
Del prolijo material probatorio obrante en el
expediente la Sala deduce que, ante la falta de las bodegas inicialmente
asignadas para la ubicación de las mercancías, fue necesario recurrir al
arrendamiento de contenedores, situación que fue oportunamente dada a conocer
por la Aerocivil a la DIAN, sin que se hubiera formulado objeción alguna por
parte de estas entidades. El encontrar las mercancías en estos contenedores
sobre los cuales tanto la Aerocivil como la DIAN habían sido suficientemente
informadas, no puede considerarse como 'lugar no habilitado" que hiciera
procedente la aprehensión y el decomiso de las mercancías, figuras que, aún
cuando son procedente para el caso de las mercancías en tránsito de los
Depósitos Francos o In Bond que se encuentren en
situación irregular, no eran pertinentes en el presente caso por las especiales
circunstancias que lo rodearon.
En este
caso, las mercancías no se les estaba dando utilización no autorizada, ni
tenían problemas de impuestos a cargo, sino que simplemente se encontraban en
un lugar provisionalmente habilitado como bodega ante la falta de suministro de
las mismas por parte de la Aerocivil quien no las suministró debidamente una
vez finalizadas las obras de remodelación del Aeropuerto El Dorado,
circunstancia especial no imputable al demandante.
De otro
lado, es evidente que existiendo una regulación especial que establece el
procedimiento sancionatorio a seguir en el caso de las mercancías localizadas
en Depósitos Francos o In Bond, la cual está
contenida en los Decretos 040 de 1988, 1657 del mismo año y 915 de 1990, lo
procedente era aplicar este procedimiento y no el contenido en el Decreto 1800
de 1994, con base en las conductas previstas en los Decretos 2274 de 1999 y
1909 de 1992 que regulan la situación de las mercancías que ingresan al país y
que deben (ser nacionalizadas previo el cumplimiento de los
requisitos allí previstos, situación que difiere sustancialmente de la relacionada
con las mercancías en tránsito con destino a los Depósitos Francos.
Resulta ostensible la vulneración al debido proceso al
aplicar una normatividad que no era procedente en el caso de las mercancías en
tránsito de los Depósitos Francos ya que las normas especiales para este tipo
de mercancías no contempla la sanción de aprehensión y decomiso de las
mercancías sino la suspensión o cancelación de la
licencia o permiso del establecimiento denominado depósito franco.
Respecto de
la liquidación de los perjuicios, se modificará el numeral cuarto de la sentencia impugnada ordenando a
la DIAN que como daño emergente proceda a la restitución de la mercancía
decomisada o, en su defecto, el valor de
la misma, debidamente indexado a
la fecha de la ejecución de la sentencia, y como lucro cesante el pago
del 6% sobre el valor histórico de la liquidación a la fecha de la ejecutoria
de la sentencia.
Por las
razones expuestas, la Sala procederá a confirmar el fallo del Tribunal en todos
los demás aspectos.
En mérito de
lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley
FALLA:
PRIMERO.
MODIFÍCASE el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca el cual quedará así:
Ordenar a
la Nación- Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, por concepto de restablecimiento del derecho, a, título de daño emergente la restitución
de la mercancía decomisada a ln Bond
Foto Internacional de Colombia Ltda. de conformidad con el Acta 131 de febrero
11 de 1998, o, en su defecto, al pago de la suma equivalente al valor de la
misma, debidamente indexado; y a título de lucro cesante el pago del 6% sobre
el valor histórico de la liquidación hasta la ejecutoria de la sentencia.
SEGUNDO.
CONFÍRMASE el fallo en todo lo demás. Ejecutoriada esta providencia,
devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, COMUNIQÚESE Y CÚMPLASE
Se deja
constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala
de la Sección Primera, en su sesión de fecha 9 de diciembre del año 2004.
CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
PRESIDENTE
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
OLGA INES NAVARRETE BARRERO
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA