CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Bogotá D.C., veintiocho (28) de
septiembre de dos mil seis (2006)
Consejero Ponente Dr. RAMIRO SAAVEDRA
BECERRA
Radicación No. 73001-23-31-000-1997-05001-01
Actor: SERGIO DAVID MARTÍNEZ SÁNCHEZ
Demandado: MUNICIPIO DE COYAlMA
(TOLIMA)
Referencia: Apelación sentencia contratos
(15.307)
Procede
I. Antecedentes
1. Demanda
1.1. Pretensiones
. El 8 de abril de 1997, mediante apoderado y en ejercicio
de la acción relativa a controversias contractuales, el señor SERGIO DAVID MARTÍNEZ
SÁNCHEZ presentó demanda con el objeto de que se hicieran las siguientes
declaraciones y condenas:
"1. Condénase al
Municipio de Coyaima, a pagar a favor de mi poderdante, el valor de los
perjuicios de orden material - daño emergente y lucro cesante -, que le fueron ocasionados
por el incumplimiento del contrato de obra No. 019 de octubre 27 de 1995
modificado según otrosí de fecha 21 de agosto de 1996, suscrito entre el
Municipio de Coyaima y Sergio David Martínez S., los cuales ascienden a la suma
de diecisiete millones veinticuatro mil doscientos treinta pesos mcte
($11'024.230), de conformidad con lo que resulte probado en el proceso; monto
que ha de ser actualizado en su valor…”
De igual forma, solicitó que la sentencia diera cumplimiento
a lo dispuesto en los artículos 176, 177 Y 178 del C.C.A. (fols.
1.2. Hechos
En la demanda se plantearon, en síntesis, los siguientes:
1.2. ~. A través de
1.2.2. El 27 de octubre de 1995 el señor Sergio David
Martínez y el Municipio de Coyaima (Tolima) celebraron el contrato de obra
pública No. 19, que tuvo por objeto la terminación del proyecto de
reforestación de la quebrada El Niple, por valor de $11 '
1.2.3. El 21 de agosto de 1996 el referido contrato fue
adicionado con un otrosí.
1.2.4. El 19 de septiembre de 1996 se solicitó la entrega
del valor del anticipo pactado en la cláusula octava del contrato con el fin de
iniciar la construcción de la obra, teniendo en cuenta que ya había cumplido
con las exigencias correspondientes. El Municipio guardó silencio al respecto.
1.2.5. El 9 de octubre de 1996 el actor reiteró la solicitud
al Municipio para que cumpliera el contrato.
1.2.6. Por medio de
1.2.7. El contratista asumió los costos de la obra a
ejecutar con recursos propios, sin que
1.2.8. La entidad demandada incumplió sus obligaciones
contractuales y con ello ocasionó perjuicios al contratista que obró de buena fe
(fols.
1.3. Fundamentos
jurídicos
El demandante invocó como violados los artículos 2, 6, 83 Y
124 de
Adujo que, por disposición constitucional y legal, el
municipio está obligado a "observar
los preceptos supralegales invocados, de estricto cumplimiento que le
demarcaban el ejercicio justo, imparcial y de buena fe del poder o de las
atribuciones, atendiendo el principio de protección y efectividad de los
derecho individuales, así como el de acatar los presupuestos de orden
sustancial que la ley le señalaba para el cumplimiento de sus obligaciones
contractuales"
Agregó que la actividad del ente demandado, por disposición
legal, está sujeta a realizar con eficiencia la inversión de sus recursos, con
derroteros y programas específicos que garanticen la seriedad y cumplimiento de
los contratos que celebre, "en lo
que atañe, además, al pago de los valores estipulados y sin dar lugar a
traumatismos que afecten el desarrollo de dichos programas y perjudiquen la
persona del contratista, causándole agravios a ésta y lesionando sus derechos"
Sostuvo que la contratación estatal está sometida a los
postulados de la buena fe, la igualdad, el equilibrio entre prestaciones y
derechos, antes y durante la ejecución del contrato
También señaló que 105 incumplimientos del municipio le
causaron graves perjuicios que configuran su responsabilidad patrimonial y lo
obligan a indemnizar los perjuicios derivados de "la disminución patrimonial que se ocasione, la ganancia, beneficio
o provecho dejados de percibir por el contratista." (fols.
4. Actuación procesal
en primera instancia.
4.1. La demanda se admitió por auto de 30 de abril de 1997,
que fue notificado al Alcalde Municipal de Coyaima Tolima el 21 de mayo de 1997
(fol. 75).
4.2. El 22 de mayo de 1997 el Municipio de Coyaima, Tolima,
contestó oportunamente la demanda mediante escrito en el que se opuso a las
pretensiones, formuló excepciones de inexistencia de derecho del actor y falta
de agotamiento de la vía gubernativa.
La primera de ellas la fundamentó en que el demandante no
cumplió los requisitos que prevé el artículo 41 de la ley 80 de 1993 para que
el contrato sea ejecutable, toda vez que no se produjo la aprobación de la
garantía, ni se expidió la certificación sobre la disponibilidad presupuestal.
Explicó que, por estas omisiones, no se configuró la existencia de algún
derecho a favor del contratista, ni la obligación del Municipio.
Explicó que mal hizo el demandante en hacer compras, como lo
expone la demanda, cuando no le era permitido por mandato del citado artículo
41 de la ley 80 de 1993.
Respecto del anticipo agregó que, de conformidad con lo
pactado en el contrato, era potestativo de
Respecto de la falta de agotamiento de la vía gubernativa,
afirmó que los escritos a que alude la demandante no pueden considerarse
suficientes, por cuanto de su texto se deduce que tratan asuntos muy diferentes
a los expuestos en la demanda. (fols.
5. Sentencia de
Primera Instancia.
El Tribunal Administrativo del Tolima descartó las
excepciones del demandado con fundamento en que la inexistencia del derecho no
constituía excepción y en que en esta clase de procesos no es exigible el agotamiento
de la vía gubernativa.
Respecto de las pretensiones manifestó que la parte actora
no probó los hechos en que sustentó la demanda, toda vez que no demostró la
cantidad de obra construida porque no aportó las actas parciales
correspondientes, ni las de entrega de lo ejecutado, como tampoco el documento
de liquidación del contrato. Agregó que, de las pruebas aportadas, se deduce
"que la obra no se hizo por falta de anticipo" (fols.
6. Recurso de
Apelación.
En la oportunidad correspondiente la parte demandante apeló
el fallo de primera instancia mediante escrito en el que reiteró lo alegado en
la demanda y además sostuvo que no es dable exigir la prueba de la ejecución de
las obras, cuando el municipio no cumplió siquiera su obligación de entregar el
anticipo pactado en el contrato.
Explicó:
"como pretende el
fallo que se iniciaran las obras si para ello tenía que (sic) necesariamente
tener (sic) el aval tanto económico como permisivo del ente incumplidor?
Y lo que si no tiene
ninguna lógica fáctica ni jurídica…, es pretender que se aportaran al proceso
actas parciales de obra, actas de entrega y liquidación del contrato, si esto
es del resorte del municipio, una vez este hubiese cancelado al menos el
anticipo y mi poderdante hubiese de su propio patrimonio - que no era su
obligación - terminado parcial o totalmente las obras." (Fol 97)
7. Alegatos finales
En esta oportunidad procesal sólo intervino la parte actora
mediante escrito en el que reiteró los fundamentos de hecho y de derecho de sus
pretensiones. Manifestó también que el Tribunal no se pronunció de fondo,
puesto que no analizó el incumplimiento de la entidad pública contratante, ni
la ejecución de prestaciones por el contratista.
Explicó que no se trató de una falta de actividad probatoria,
como lo indicó el Tribunal, pues era imposible acreditar una obra construida
cuando para el contratista sólo había surgido la obligación de "adelantar compra de elementos para el
inicio de las obras a efectuar...es decir, prepara la infraestructura para, una
vez recibido el anticipo que nunca recibió por parte del municipio, empezar en
si la construcción de la obra a realizar,...pero olvida el fallador de primera
instancia que esa infraestructura, esa compra anticipada de elementos
obviamente hacía parte del mismo objetivo: Tener todo listo y disponible para
el inicio de dicha obra. Ello se plantea en la demanda, se prueba en el libelo
respectivo (filos. 4, 5, 12,13) Y que además nunca fue desvirtuado, ni hubo
contradicción jurídica, ni de ninguna índole por el ente demandado y no podía
haber contradicción alguna por una razón elemental: ello fue plenamente
probado. Ello fue plenamente admitido por el ente municipal moroso e
incumplido."
Agregó:
"Obviamente no
existen, ni pueden existir actas de entrega y mucho menos liquidación del
respectivo contrato, porque al incumplir el pago del anticipo, el Municipio no podía
pretender que además se le realizara obra alguna” (fols.
CONSIDERACIONES
El él qua negó las pretensiones de la demanda con fundamento
en que no probaron los hechos planteados como sustento de lo pedido. Al efecto
afirmó que el demandante debió traer los documentos demostrativos de la
ejecución de la obra contratada y de la liquidación del contrato.
A diferencia de lo expuesto por el Tribunal,
En efecto, la parte actora demandó la declaratoria de
responsabilidad del Municipio de Coyaima, por los perjuicios derivados de la
inejecución del contrato de obra pública Nº 019 del 27 de octubre de 1995 -
modificado mediante documento del 21 de agosto de 1996 - que se produjo porque
la entidad no entregó el anticipo.
En consideración a lo anterior,
Previo a lo anterior resulta necesario verificar la
existencia del contrato estatal invocado por la actora y el contenido de las
obligaciones derivadas del mismo.
1 El
actor, en el capitulo relativo a la estimación cuantificada de los perjuicios
materiales, explicó que el daño emergente está representado por el valor del
contrato $17.024.230 y el lucro cesante por los intereses corrientes bancarios
causados desde la fecha en que se omitió el pago del anterior valor, hasta la
fecha de la sentencia. (fol. 55 c. único)
1. El contrato
1.1. Mediante resolución No. 308 del 26 de octubre de 1995,
el Municipio de Coyaima adjudicó el contrato de obra pública al señor SERGIO
DAVID MARTÍNEZ SÁNCHEZ, para que terminara el proyecto de reforestación de
1.2. El 27 de octubre de 1995, el señor Sergio David Martínez
Sánchez y el Municipio de Coyaima (Tolima) suscribieron el contrato de obra No.
0192 en el que acordaron como objeto lila terminación del proyecto
de reforestación de
En cuanto al perfeccionamiento y ejecución del contrato se
acordó:
"De conformidad
con el articulo 41 de la ley 80 de 1993, el presente contrato se perfecciona
con el acuerdo de voluntades sobre el objeto, contraprestación y el escrito que
la contenga. Para su ejecución se requerirá de: a) Certificado de disponibilidad
presupuestal, b) Registro Presupuestal, c) Constitución y aprobación de
garantías por parte de
En el contrato se consideró que: "existe disponibilidad presupuestal por valor de $11'781.951 según
certificado de disponibilidad emanado de la tesorería de Coyaima y del crédito
de
Se acordó que el municipio pagaría: "el valor del presente contrato con cargo a las siguientes
Imputaciones: a) cuenta corriente No 6633-000759-3 Programa Gestión Ambiental -
Reforestación Cuencas y Microcuencas – Cret Findeter, con un saldo a 30 de
(sic) de 1995 de cuatro millones trescientos cuarenta y seis mil doscientos cincuenta
y nueve pesos ($4'346.259) m/cte y b) con cargo al fijo que haga el
Departamento a través de DAMAPD- CRET, del crédito Findeter Nº 173-92-014, por
valor de siete millones cuatrocientos treinta y cinco mil seiscientos noventa y
dos pesos ($7'435.692) m/cte, para el programa de reforestación de la microcuenca
quebrada Niple de Coyaima." (Cláusula Quinta: Imputación Presupuestal).
Como también que el contrato se subordinaría a las apropiaciones presupuestales
"que de las mismas se hagan en los respectivos presupuestos: que el
Municipio y Departamento se comprometen a incluir las partidas necesarias en el
proyecto o proyectos anuales de gastos una vez perfeccionado el presente
contrato.
Se aportaron junto con el contrato documentos alusivos a las
especificaciones técnicas de la obra contratada, el análisis del costo unitario
por hectárea, el presupuesto estimado de obra para el año 1995 fijado en $11 '
1.3 El 21 de agosto de 1996 las partes suscribieron un Otro
Si al contrato de obra No. 019 de 1995, por medio del cual se modificó la cláusula
quinta del contrato relativa a la imputación presupuestal, para indicar que el
valor del contrato se pagaría con cargo a lo dispuesto en el decreto Nº 018 de
enero 18 de 1996, "Por el Cual se
reconoce y relaciona la reserva de 1995, Convenios. 2. Inversión. 2.5 Libre
Inversión Sectores Sociales. 2.5.2 Terminación Proyecto Reforestación Quebrada
Niple. Articulo 190. Sergio David Martínez $11.781.951. También se reitero
que le plazo del contrato sería de 7 meses, contados a partir del acta de
iniciación de las otras y el contratista se obligó a prorrogar las garantías.
Las anteriores disposiciones del otro si se acordaron en
consideración a que "No obstante
haberse perfeccionado el contrato referido, por el cambio de alcaldes en el
municipio y sus empalmes no permitió la ejecución del mismo oportunamente"
(Cláusula Segunda) y a que "una
vez normalizado el curso de las actividades de
1.4 El 1 de noviembre de 1995 el contratista constituyó
pólizas de cumplimiento del contrato 019 de 1995, para los períodos
comprendidos entre esa fecha y los días 1 de agosto de 1996 y 1 de junio de
1999 (Copias al carbón para el Cliente, fols. 43 y 44)
2. El anticipo y la ejecución
del contrato
El demandante funda sus pretensiones, entre otros hechos, en
que la entidad incumplió la obligación de entregarle el anticipo y con ello
determinó la inejecución de las obligaciones a su cargo.
La entidad alegó en cambio, que no estaba obligada a
entregar un anticipo al contratista, porque se acordó una obligación
potestativa, según la cual la entidad podía a su voluntad entregar o no el
anticipo.
Al respecto
"Anticipo y forma
dé amortización. Una vez legalizado el contrato el Municipio podrá entregar
al Contratista un artículo equivalente al cincuenta (50%) del valor total del
contrato y con cargo a éste, que se pagará a nombre del contratista y de la
obra respectiva. Parágrafo Primero: Para la entrega del anticipo el contratista
deberá haber constituido las garantías respectivas, las cuales deben estar
vigentes a la fecha. Parágrafo Segundo: El contratista deberá comunicar por escrito
al interventor la fecha de recibo del anticipo para los efectos de la cláusula
octava del presente contrato.
Parágrafo Tercero. El
contratista se obliga a manejar los fondos provenientes del anticipo en cuenta
bancaria abierta a su nombre y de la obra. En el acto de apertura de la cuenta
deberán registrarse las firmas del contratista y del interventor de forma tal
que todos los cheques requieran de ambas firmas para su validez. Parágrafo
Cuarto. El contratista se obliga a amortizar el anticipo concedido deduciendo
el cincuenta por ciento (50%) de las actas recibidas de obra hasta cubrir el
valor del mismo. Parágrafo Quinto. El contratista deberá presentar al
interventor relación que justifique la inversión de las partidas por concepto
del anticipo” (Cláusula
décimo primera; subrayas de
Respecto de la constitución de garantías como una de las
condiciones para entregar el anticipo se dispuso en el contrato:
"Parágrafo. El
contratista se obliga a constituir las garantías de que trata la presente
cláusula, al igual que la cancelación de los demás emolumentos de legalización,
dentro de los (5) días hábiles siguientes al perfeccionamiento del presente
contrato. En caso contrario el Municipio podrá considerar que existe
incumplimiento por parte del contratista y proceder conforme a las normas vigentes. (Cláusula Décima)
Se advierte además que la ejecución de las prestaciones del
contratista se condicionó de la siguiente manera:
- “Iniciación de
- "Plazo. El
contratista se obliga a terminar las obras objeto del presente contrato dentro
de los siete (7) meses siguientes a la fecha del acta de iniciación de las
obras..."
(Cláusula Novena)
Se precisa también que obran documentos demostrativos de que
el 9 de octubre de 1996 el señor Sergio David Martínez Sánchez le solicitó al
Municipio solucionar los inconvenientes presentados por la ejecución del
contrato 019 de 1995 3; que el 30 de octubre siguiente 81 contratista
presentó al municipio de Coyaima las pólizas actualizadas del contrato No. 019
de 1995, para su respectiva aprobación y posterior giro del anticipo, con el
fin de ejecutar el mencionado contrato 4; que mediante resolución
No. 360 del 25 de octubre de 1996, el Municipio de Coyaima aprobó un
certificado de modificación correspondiente a la póliza matriz No. RCE02 4029056
expedido por
Análisis de
Como se afirmó precedentemente,
En efecto, mediante la interpretación de las cláusulas del
contrato se deduce que la entidad tenía la obligación de entregar el anticipo
al contratista, cuyo monto podía consistir en el 50% del valor total del
contrato. Y si bien es cierto que la cláusula décimo primera del contrato
establece que el municipio puede entregar al contratista un anticipo
equivalente al' 50% del valor total del contrato, esta potestad debe ser
entendida respecto de su monto, no respecto de la existencia de la obligación.
De otra manera no se habría pactado como condición para la firma del acta de
iniciación, el
3 Documento
original con constancias de recibo en dependencias de la alcaldía, fol. 29.
4 Documento
auténtico al que se anexaron las copias de las pólizas destinadas para el
cliente fols.
5
Fols. 14 y 15.
6
Documento original sin constancia de recibo en la entidad, porque al efecto
consta con una firma ilegible y fecha 30 de octubre de 1996, fol. 27.
recibo del anticipo 7 y además no se habría
impuesto al contratista la obligación de "informar
al interventor la fecha de recibo del anticipe para los efectos de la cláusula
octava del contrato” 8
Tampoco se habría dispuesto la obligación de abrir una
cuenta bancaria para manejar los fondos del anticipo, con el registro de las
firmas del contratista y del interventor, ni la de constituir la garantía de
buen manejo del anticipo.9
Como las cláusulas del contrato deben interpretarse en forma
sistemática, atendiendo la intención y voluntad de las partes,
Se tiene por tanto que en este caso, las partes
condicionaron la ejecución del contrato al recibo del anticipo, razón por la
cual la ejecución de las prestaciones que asumió el contratista, sólo era
exigible una vez cumplida dicha obligación, en cuyo caso el contratista debía
informar al interventor para proceder a suscribir el acta de iniciación de
obras.
Cabe precisar que
7 En
la citada cláusula octava del contrato se convino Que el contratista debía
firmar el acta de iniciación de común acuerdo con el interventor, "dentro
de los cinco días calendario siguientes a la fecha de recibo del anticipo, de
acuerdo con el programa de trabajos" y Que el plazo del contrato sólo se
contaría una vez suscrita la indicada acta de iniciación
8 Cláusula
décimo primera del contrato.
9
Cláusulas décima y décima primera del contrato.
10
Al respecto cabe consultar las sentencias proferidas el 11 de diciembre de 2003,
expediente 13.348 y el 29 de enero de 2004, expediente 10779.
demuestre que ese incumplimiento de la administración es
grave y determinante de la inacción del contratista. 11
Pero en el caso concreto, como se explicó, las partes acordaron
suspender la ejecución de las obras hasta que el contratista recibiera el
anticipo.
Es por lo anterior que
3. La ausencia de
registro presupuestal
La entidad demandada también afirmó que la falta de entrega
del anticipo se produjo porque el contrato no estaba debidamente legalizado y
porque no se había perfeccionado.
Analizadas las pruebas obrantes en el expediente
No obra documento demostrativo del proceso de apropiación
presupuestal, pero ello no permite afirmar que éste no se produjo y menos aún,
que la entidad quedó exenta de cumplir las obligaciones derivadas de un
contrato que celebró con el aquí demandante.
En efecto, suscrito el contrato la entidad quedaba con el
deber de expedir el registro de apropiación presupuestal, conforme lo exige el
inciso 2 del artículo 41 de la ley 80 de 1993. Y si no cumplió con esta
obligación, mal podría invocar su propia culpa en beneficio propio.
En este punto
11 Sentencia
del 15 de marzo de 2001, expediente 13415
le fue impuesta por la ley (art. 41, ley 80 de 1993) y, en
este caso, también por el contrato.
Cabe igualmente advertir que la ausencia de registro
presupuestal no produce la inexistencia del contrato estatal, determina su
inejecución, la que aunada a los perjuicios que cause al contratista, configura
la responsabilidad contractual del ente público infractor.
En efecto, a diferencia de lo dispuesto en el decreto ley
222 de 1983, la ley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del contrato de una
forma coherente con la significación gramatical y jurídica de este concepto, al
disponer en su primer inciso que: "Los
contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el
objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito” En tanto que en el
inciso segundo reguló, en forma independiente, las condiciones para su
ejecución, así:
"Para la ejecución
se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las
disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la
contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo
previsto en la ley orgánica del presupuesto”
De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la
existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando
concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico,
definidos por el legislador como el: "acuerdo sobre el objeto y la
contraprestación" (elementos sustanciales) y también que "éste se
eleve a escrito" (elemento formal de la esencia del contrato).
Al efecto cabe tener en lo afirmado por Marienhoff, para
quien, como regla "puede afirmarse
que el contrato queda 'perfeccionado' cuando se produce el acuerdo o fusión de
voluntades entre las partes” 12
12
Miguel S. Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo, tomo
De conformidad con lo expuesto se tiene que, según lo
previsto en la ley 80 de 1993, el contrato es perfecto cuando se han cumplido
las condiciones para su existencia, esto es al recorrer su definición, porque
concurren sus elementos esenciales, sin perjuicio de que puedan existir
condiciones o plazos que suspendan su ejecución.
El Consejo de Estado en varias providencias 13 al
evaluar los cambios introducidos por la ley 80 de 1993 respecta de la existencia
y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace a la vida jurídica
cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo
Sin embargo, la anterior posición fue modificada por
"Todos los actos
administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con
certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de
apropiación suficiente para atender estos gastos.
Igualmente, estos
compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con
él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá
indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya
lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos
administrativos.
13 Al
efecto pueden consultarse lo manifestado sentencias proferidas el 6 de abril de
2000, expediente 12775 y en sentencia proferida el 3 de febrero de 2000
expediente 10399.
14
Expediente 14935.
En consecuencia,
ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes,
o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización del CONFIS o por quien éste
delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con
cargo a los recursos del crédito autorizados.
(...)
Cualquier compromiso
que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad
personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones."
En la providencia del 27 de enero de 2000
"Si bien, la
norma antes transcrita hace alusión al perfeccionamiento de 'actos
administrativos', la misma ha de entendérsela hecha en sentido genérico y no
reducida a los actos administrativos unilaterales; por lo tanto, en ella deben
incluirse tanto los unilaterales como los bilaterales, ya que dicha disposición
no hace distinción alguna, interpretación que ve coadyuvada por lo dispuesto en
el artículo 2° del decreto ley 111 de 1996 de la misma ley 179 de 1994, que
establece:
'Esta Ley Orgánica del
Presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que ésta expresamente
autorice, además de lo señalado en
En consecuencia, a
términos de las normas antes transcritas, se deduce, que el perfeccionamiento
de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal de los
mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito, su consentimiento
acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones"
En esta oportunidad
A diferencia de lo afirmado en las precitadas providencias,
3. Cuando el Estatuto Orgánico de Presupuesto alude a los
actos administrativos no se refiere al contrato estatal.
El contrato estatal no es una especie de acto administrativo,
pues aunque los dos sean actos jurídicos, el primero es esencialmente bilateral
en tanto que el segundo es eminentemente unilateral. Lo que permite afirmar,
como acertadamente lo hace Gordillo, que: "El contrato es una construcción demasiado especifica Goma para subsumirla
fácil y totalmente dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos
administrativos” 15
b.
Así, el registro presupuestal, que consiste en la
certificación de apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de las
obligaciones pecuniarias del contrato;
15 Agustín
Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, El acto administrativo; 13 edición
colombiana; Fundación de Derecho Administrativo: Biblioteca Jurídica Dike,
Medellín, 1999, p. 31.
es un instrumento a través del cual se busca prevenir
erogaciones que superen el monto autorizado en el correspondiente presupuesto, con
el objeto de evitar que los recursos destinados a la financiación de un
determinado compromiso se desvíen a otro fin
De conformidad con lo expuesto se tiene que:
- Gramatical y jurídicamente el contrato es perfecto cuando
existe, esto es cuando se cumplen los elementos esenciales que determinan su
configuración.
- Por virtud de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 el
contrato estatal existe, esto es, "se perfecciona" cuando "se
logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito",
y es ejecutable cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso
segundo del artículo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo
dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71
del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996.
- El requisito relativo al registro presupuestal no es una
condición de existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución.
Conclusión
En el caso concreto no obra el certificado de registro
presupuestal y aunque el contrato y el otro si indican el presupuesto que estaría
afectado al contrato para pagar al contratista,
Advierte también que la inejecución del contrato es
imputable a la entidad pública contratante, porque incumplió la obligación de
apropiar los recursos y certificar este procedimiento conforme se lo exige el
estatuto orgánico de presupuesto y la ley 80 de 1993.
Por lo anterior
4. El daño alegado
La parte actora demandó la reparación de daños materiales,
en la modalidad de daño emergente y lucro cesante.
Por el primer concepto, reclamó la suma de $17' .024.230,
indexada por el período comprendido entre la fecha de de expedición de la
resolución 360 del 25 de octubre de 1996 - "por
medio de la cual se aprobaron las garantías exigidas al contratista" y
la de esta sentencia. Afirmó que dicho valor es el resultante de sumar el
precio pagado por la compra de alambre, postes, grapa, árboles frutales y
materiales; el valor de transporte y manutención, los costos de legalización de
las pólizas, el porcentaje equivalente a
"gastos administración imprevisto de utilidades (sic) 25% sin percibir AIU
(Honorarios)", el valor del ingeniero residente contratado, los gastos
de publicación del convenio 03, del contrato 019 y del otrosí (pág. 5 de la
demanda a fol. 5.:1).
Por concepto de lucro cesante, solicitó intereses
comerciales calculados a la tasa del interés bancario corriente "hasta la fecha de la sentencia."
4.1 Los perjuicios derivados de la privación del derecho a
ejecutar el contrato
En efecto cuando un sujeto celebra un contrato, adquiere el
derecho a ejecutarlo en las condiciones pactadas y a obtener la remuneración
correspondiente. Y si la entidad incumple las prestaciones a su cargo, de las
cuales además pende la ejecución del contrato, está privando al contratista -
en forma injusta – del desarrollo de la prestación debida, lo que
indiscutiblemente lesiona su derecho de crédito.
La obligación que surge a cargo de la entidad incumplida no
consiste en el pago del valor del contrato, pues ello comportaría un pago de lo
no debido, toda vez que el contrato no se ha ejecutado y dicha suma está
definida en función de unos elementos que no estarían configurados por la
parálisis del contrato.
Si el precio del contrato está integrado por los costos
directos, por el A (porcentaje de administración), por el I (porcentaje de
imprevistos) y por el U (porcentaje de utilidad proyectada), no resulta
procedente cuantificar la indemnización sobre la existencia del valor total de
los costos directos cuando el contratista no realizó las erogaciones totales
que demandaba la ejecución de toda la obra contratada. Tampoco cabe reconocer
costos de administración y de imprevistos, porque los eventos fácticos que
cubren, no se han producido ante la inejecución del contrato.
Dicho en otras palabras, un contratista que confía en la
buena gestión de la entidad pública y a consecuencia de ello realiza
erogaciones tendientes a iniciar oportunamente la ejecución de las prestaciones
convenidas, está amparado por el derecho.
16 Art.
83.
En ese evento los costos que han de reconocerse al
contratista son los prudentes o necesarios para cumplir las obligaciones que
habría de cumplir dentro de las fases iniciales del contrato, esto es, los
razonables. No resulta procedente reconocer las erogaciones imprudentes que
hubiera realizado, puesto que él también estaba sometido a la orden de
suspensión del contrato, impuesta en este caso no sólo por la ley - exigencia
del registro presupuesto/ para la ejecución del contrato de que trata el inciso
2, artículo 41- sino también por el contrato que dispuso que su ejecución
pendía de la entrega del anticipo,
4.1 El daño emergente en el caso concreto
Como se indicó precedentemente el valor del contrato no se
toma como base para definir el perjuicio indemnizable, porque el mismo no se
ejecutó y por ende no surgió para la entidad la obligación correlativa de pagar
todo su valor.
La suspensión del contrato dispuesta no sólo en el inciso 2,
artículo 41 de la ley 80 de 1993, sino también en las referidas cláusulas que
condicionaron la ejecución de las obras a la entrega del anticipo, obligaba al
contratista a realizar gastos correspondientes a la ejecución de las fases
iniciales del contrato, más no a los determinados por la ejecución de la
totalidad del objeto contratado.
Del cronograma de actividades aportado en original al
proceso, se advierte claramente que, durante el primer mes de ejecución del
contrato, se debían realizar actividades de limpieza general, de aislamiento y
control de fitosan. Consta además en el mismo documento que la totalidad del
aislamiento se daría en el mes II, en tanto que actividades como trazado, plateo,
ahoyado, fertilización y siembra se ejecutarían, casi 17 en su
totalidad, en el mes III. (fol. 20)
Se tiene por tanto que si el actor realizó todas las
erogaciones que afirma en su demanda y que superan el valor total del contrato,
no tiene derecho a obtener su reembolso, toda vez que, como el contrato estaba
suspendido, las mismas devienen de su propia negligencia y a nadie le es
permitido alegar su culpa, en beneficio propio,
El cronograma de actividades le indicaba claramente al ahora
actor que en los dos primeros meses sólo se adelantarían tres (3) de las diez
(10) actividades programadas, de manera que no debió realizar las erogaciones
que demandaban la ejecución programada para los meses 3° a 6° del contrato.
Si bien es cierto que obran en el expediente varias facturas
indicativas del pago de materiales como rollos de alambre, kilos de grapa,
postes. pago al Ingeniero Fernando Arias, publicación del contrato No, 019 y
del convenio No, 031, compra de árboles de mango y gastos de transporte, como
también los testimonios de los señores Fernando Arias Gutiérrez y Jorge Honorio
Chávez quienes declararon sobre los costos en que incurrió el contratista para
la ejecución del contrato 18 (folios
Con fundamento en lo expuesto
17
El trazado y el plateo se iniciaría en parte final del mes II, en tanto que el
control de fitosan está previsto para los seis meses del contrato.
18
El primero indicó que para la época de los hechos se desempeñaba como Ingeniero
Forestal residente contratado por el Ingeniero Sergio David Martínez y que se
había adelantado todo lo que era logística, sin que se hubiera logrado ejecutar
mas por falta del pago del anticipo, pero manifestó que era costumbre que el
ingeniero ejecutor de la obra aportara algunos recursos una vez firmado el contrato.
Finalmente, sostuvo que a él le fue asignado un sueldo mensual, rubro que
ascendía a la suma de $1'800.000.00, que eran tres sueldos.
características de los mismos, al costo unitario por
hectárea y al cronograma de actividades, que obran como parte integrante del
contrato. Dichos rubros corresponden a las actividades de limpieza general, aislamiento,
1/5 del trazado, 1/5 del plateo y control de fitosan (Fol. 20).
4.1.1 liquidación de
los costos razonables
En el cuadro de costos unitarios por hectárea y del
presupuesto de la obra (fol. 19), consta que las actividades que habrían de
adelantarse en los dos primeros meses, están cuantificados así:
1. Limpieza general.
Valor total proyectado y a ejecutar en su totalidad el
primer mes: 420.000
2. 1/5 del trazado: 33.600
3. 1/6 del plateo: 35.000
4. Aislamiento 19
Valor total propuesto para el aislamiento que habría de
realizarse durante los dos primeros meses del contrato: $3'122.000
5. Control fitosan
Actividad proyectada para ejecutar durante todo el plazo del
contrato a un costo total de 1'362.666.
Los dos meses corresponderían a: 454.000
Actividades programadas para los dos primeros meses
Valor total de costos $4'064.600
19 Adquisición
de postes, alambre púa, grapa y mano de obra.
El anterior valor será indexado desde la fecha en que habría
de iniciarse la ejecución del contrato, esto es desde la fecha de aprobación de
las últimas garantías 20, hasta la fecha ce esta providencia, en consideración
a los efectos nocivos que el transcurso del tiempo produce respecto del poder
adquisitivo de la moneda colombiana.
También será reconocido el valor correspondiente a los frutos
civiles que dicho dinero habría producido a su dueño, durante el mismo período,
que se calculará mediante la aplicación de la tasa legal del 6% anual.
Indexación
Valor histórico = 4'064.600
Va = 4'064.600 I. Final (sep. /06))
I. Inicial (oct/96)
Va = $4'064.600 167.85
71.71
Va = $9' 513.918,7
Intereses legales
Fórmula: Capital histórico x período de tiempo x tasa de
interés
I= 4'064.600 X 9.9121 x 0.06
20
21 Cifra
en años y fracción de año.
I= 2'416.811,16
Total capital indexado por costos razonables mas intereses
legales: $11'930.729,86
4. 1.2 Ingeniero
residente
En cuanto a la contratación de un ingeniero residente, por
cuyos honorarios se cebra indemnización, obra en el contrato lo siguiente.
"Ingeniero
Residente. El contratista se obliga a mantener por su cuenta, un representante
suyo Ingeniero Forestal, matriculado, con facultades suficientes para actuar a
nombre del Contratista y resolver los problemas que surjan en la ejecución del
contrato."
(Cláusula Trigésima Cuarta)
De conformidad con lo anterior el Ingeniero residente debía
estar presente durante la ejecución del contrato, para actuar a nombre del
contratista. Pero como en el presente caso la ejecución del contrato estaba
pendiente del cumplimiento de dos condiciones: registro presupuestal y entrega
de anticipo, el ingeniero no estaría cumpliendo funciones para el contratista.
Si bien es cierto que al proceso se aportó una cuenta de
cobro firmada por el invocado ingeniero residente, de fecha 4 de mayo de 1996,
por valor de $1 '800.000, correspondiente a "quincena
de Coyaima, contrato Nº 019 de 1995" (fol. 45.),
En efecto, conforme lo afirma el propio contratista al
justificar la cuantía de sus pretensiones, el incumplimiento de la entidad,
respecto de las prestaciones condicionantes de la ejecución del contrato, se
hizo evidente con la resolución No. 360 del 25 de octubre de 1996, por medio de
la cual el Municipio de Coyaima aprobó la modificación de la póliza matriz No. RCE02-4029056
expedida por
Por lo expuesto
4.1.3 Pretensiones por
otros gastos
El demandante solicitó indemnización con fundamento en los
gastos de legalización y publicación del contrato, como también la restitución
de las primas que pagó a las aseguradoras que afianzaron el cumplimiento del
contrato.
Al respecto
4.2 La utilidad
proyectada
22 Recuérdese
que con este otro sí se modificaron las fechas de inicio previstas en el
contrato.
también resulta procedente reconocer la totalidad de dicha
ganancia proyectada al sujeto que padece un daño de mayor entidad por la
privación del derecho a ejecutar un contrato.
Sobre los fundamentos de ese reconocimiento
"...
Estima también que es
procedente reconocer al proponente la totalidad de la utilidad que
esperaba, de conformidad con lo dispuesto en la ley 80 de 1993, si se tiene en
cuenta que este estatuto prevé el derecho del contratista a percibir las
utilidades proyectadas, en varias de sus disposiciones en la cuales se observa
lo siguiente:
En el inciso 2 del
artículo 3, que "los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al
celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la
obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con
ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal,
implica obligaciones”
. En el artículo 4,
que "Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior,
las entidades estatales:... 8° Adoptarán las medidas necesarias para mantener
durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas,
económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que
se hubiera realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de
contratación directa...”.
- En el artículo 5,
numeral 1° que:
'Para la realización
de los fines de que trata el artículo 3 de esta ley, los contratistas; 1º Tendrán
derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y que el valor
intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del
contrato.
En consecuencia
tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el
equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por
la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal
contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del
nacimiento del contrato.
- En el artículo 27,
sobre ecuación contractual, se dice que: 'En los contratos estatales se
mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al
momento de proponer o de contratar, según el caso ( )'.
De las disposiciones
precitadas se deduce, claramente, que el legislador garantizó al contratista el
derecho de percibir las utilidades previstas AL MOMENTO DE FORMULAR SU
PROPUESTA (en presencia de licitación pública) O DE CELEBRAR EL CONTRATO
(contratación directa), según el caso, cuando las mismas no se obtengan por
causas que no son imputables a él, situación que permite inferir que para el
legislador es obvio y natural que el contratista obtenga las utilidades que
proyectó. Del análisis de las normas citadas no hay lugar a concluir lo
contrario.
Lo anterior también
permite afirmar que si un proponente superó todas las pruebas y evaluaciones
propias del proceso de selección del contratista, obtuvo el mejor puntaje y se
hizo merecedor a la adjudicación del contrato, no hay razón para deducir que no
habría de celebrar o ejecutar el contrato en las condiciones previstas en el
pliego y en la licitación. Tampoco cabe afirmar que es imposible cuantificar el
perjuicio, toda vez que la evaluación de la legalidad del acto de adjudicación
sólo se logra mediante la comparación entre las propuestas presentadas al
proceso licitatorio y el pliego de condiciones aportadas al correspondiente
proceso judicial y es, precisamente, MEDIANTE EL ESTUDIO DE
El monto exacto de la
utilidad esperada podrá determinarse dejando de lado los valores correspondientes
a los costos directos e indirectos en que habría de incurrir el contratista para
ejecutar el objeto contratado, toda vez que, como bien se afirmó en la
sentencia Nº 11344, no es dable reconocer al proponente privado ilegal e
injustamente de la adjudicación de valores o costos relativos a inversiones o
gastos que no realizó, precisamente por la imposibilidad de celebrar y ejecutar
el contrato.
Cuando se dispone una
indemnización correspondiente al 100% de la utilidad esperada no se están
reconociendo costos y esfuerzos en los que no incurrió el contratista,
simplemente se está reconociendo el valor neto de la utilidad que habría
obtenido el proponente de mejor derecho de haber sido favorecido con la
adjudicación del contrato y de haberlo celebrado y ejecutado. A igual
conclusión se llega si se tiene en cuenta que en estos eventos surge la
responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el articulo 90 de
El daño padecido por
el proponente que pierde ilegal e injustamente el derecho a ser adjudicatario
del contrato se traduce en la privación del derecho a celebrar y ejecutar el
correspondiente contrato y, por ende, en la privación de percibir las ganancias
esperadas con ocasión del mismo.
La imputación jurídica
a
Conjugados los dos
anteriores elementos surge la responsabilidad a cargo del Estado de resarcir el
daño antijurídico causado al proponente.
El resarcimiento
entendido como la "reparación que corresponde a la medida del daño 23
sólo se configura mediante el pago al damnificado del 100% del valor
esperado por concepto de utilidad, toda vez que es esa medida del daño, por lo
general"
En el caso concreto
23 Adriano
De Cupis. El daño. Ed. Bosch: España. 1975: 2ª edición: pág. 753.
4.2.1 Liquidación del lucro
cesante
En los documentos anexos al contrato se indicó como
porcentaje de AIU, el 25% de los costos directos, sin que se hubiera
especificado el valor concreto de cada uno de los elementos que lo integran.
Por esa razón dicho porcentaje se dividirá en 3 para definir el porcentaje
total de utilidad proyectada.
El valor correspondiente a la utilidad proyectada será indexado
desde la fecha en que el contratista lo hubiera percibido efectivamente 26,
esto es, desde la fecha en que habría terminado la ejecución del contrato,
determinada según el plazo contractual, hasta la fecha de esta sentencia.
Respecto del mismo valor también se reconocerá la tasa del
interés puro o legal, por las mismas razones expuestas al liquidar el daño
emergente.
24 Al
respecto se pronunció
25 Sentencia
14577 referida.
26 Respecto
de este período de indemnización cabe consultar la citada sentencia del 27 de
noviembre de 2002, expediente 13792.
AIU propuesto: 25%
U: 25%/3 =8.33%
Costos directos del contrato: $9'443.56127
Valor histórico utilidad proyectada: 9'443.561 x 8.33%
=786.648,63
Plazo del contrato: 7 meses
Fecha da inicio 28: 25 de octubre de 1996
Fecha en que terminaría el contrato: mayo de 1997
Período de liquidación: mayo de
Indexación
U= 786.648,63
Valor histórico = 786.648,63
Va = 786.648,63 I. Final (sept/06))
I. Inicial (mayo/97)
Va = 786.648,63 167.85
80.5
Va =
$1'640.235,68
Intereses legales
27 Fol.
10
28
Fórmula: Capital histórico x período de tiempo x tasa de
interés
1= 786.648,63 X 9,3329 x 0.06
I = 440.365, 90
Total lucro cesante mas interés legal $2'080.60'1,58
Resumen indemnización por perjuicios materiales
Capital indexado por costos razonables mas intereses
legales: $ 11'930.729,86
Lucro cesante más interés legal: $ 2'080.601,58
Total perjuicio material $ 14'011.331,44
Con fundamento en todo lo anterior
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera administrando justicia en nombre de
FALLA
REVOCASE la sentencia apelada proferida por
el Tribunal Administrativo del Tolima el 28 de abril de 1998. En su lugar se
dispone:
29 Cifra
en años y fracción de año.
Primero. Declárase 13 responsabilidad contractual del
municipio de Coyaima Departamento del Tolima, por los daños causados al señor Sergio David Martínez Sánchez con la
inejecución del contrato Nº 019 del 27 de octubre de 1995.
Segundo. A consecuencia de lo anterior CONDENASE al municipio de Coyaima
(Tolima) a pagar a Sergio David Martínez
Sánchez la suma de CATORCE MILLONES ONCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL
PESOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS ($14'011.331,44), de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva de este sentencia.
Tercero. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
Cuarto. CÚMPLASE lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del
Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la
sentencia de segunda instancia, de conformidad con el artículo 115 del Código
de Procedimiento Civil.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y
DEVUÉLVASE
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ
Presidente de
RUTH STELLA CORREA
PALACIO
ALIER HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
Aclara voto
FREDY IBARRA MARTÍNEZ
Aclaro voto
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Bogotá D. C., treinta (30) de enero de
dos mil siete (2007)
REF.: EXPEDIENTE No. 15307
(19970500101)
ACTOR: SERGIO DAVID MARTÍNEZ SÁNCHEZ
Consejero Ponente: Dr. RAMIRO SAAVEDRA
ACLARACIÓN DE VOTO
Pese a compartir la decisión que adoptó
Efectivamente, de las disposiciones del artículo 41 de la ley
80 se pueden extraer las conclusiones a que llegó
Por estas razones entiendo que continúan siendo atendibles
los argumentos que expuso
"2.2 Requisitos
de perfeccionamiento bajo el régimen de la ley 80 de 1993.
En principio se tiene, que según lo reglado en el artículo
41 de la ley 80 de 1993, "los contratos del Estado se perfeccionan
cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a
escrito"; en tanto que la existencia de la disponibilidad
presupuestal y la aprobación de la garantía única de cumplimiento, son
simplemente "requisitos de ejecución" y no de perfeccionamiento del
contrato. Sin embargo, esta norma sufrió modificación por el artículo 49 de la
ley 179 de 1994, compilada en el artículo 71 del decreto-ley 111 de 1996,
contentivo del Estatuto Orgánico del Presupuesto, según el cual:
"Todos los actos administrativos que afecten las
apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad
previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender
estos gastos.
"Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro
presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún
otro fin. En este registro se deberá indicar
claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de
perfeccionamiento de estos actos administrativos.
"En consecuencia,
ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes,
o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización del CONFIS o por quien éste
delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con
cargo a los recursos del crédito autorizados.
“………………………..
"Cualquier
compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará
responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones.
" (Se colocan
negrillas).
"Si bien, la norma antes transcrita hace alusión al
perfeccionamiento de "actos administrativos", la misma ha de entendérsela
hecha en sentido genérico y no reducida a los actos administrativos
unilaterales; por lo tanto, en ella deben incluirse tanto los unilaterales como
los bilaterales, ya que dicha disposición no hace distinción alguna,
interpretación que ve coadyuvada por lo dispuesto en el artículo 2° del decreto
ley 111 de 1996 de la misma ley 179 de 1994, que establece:
"Esta Ley Orgánica
del Presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que ésta expresamente
autorice, además de lo señalado en
En consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas en otras legislaciones quedan derogados y los que se dicten no tendrán ningún
efecto." (Resalta
En consecuencia, a términos de las normas antes transcritas,
se deduce, que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con
el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan
expresado, por escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas Contraprestaciones.
Con todo respeto,
ALIER E. HERNÁNDEZ E.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero Ponente: RAMIRO SAAVEDRA
BECERRA
Radicación:
73001-32-31-000-1997-05001-01 (15.307)
Actor: SERGIO DAVID MARTÍNEZ SÁNCHEZ
Demandado: MUNICIPIO DE COYAlMA
(TOLIMA)
Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL
ACLARACIÓN DE VOTO
SI bien comparto la decisión adoptada por la mayoría de
En principio, respecto de aquellos exigidos por el decreto
222 de 1983, 108 requisitos para el perfeccionamiento de los contratos
cambiaron con la ley 80 de 1993, norma que en el articulo 41 efectivamente estableció:
“Los contratos del Estado se perfeccionan
cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a
escrito”, en tanto que la existencia de la disponibilidad presupuestal y la
aprobación de la garantía única de cumplimiento, son simplemente “requisitos de
ejecución" y no de perfeccionamiento del contrato.
Sin embargo, a mi juicio, esa norma sufrió modificación por
el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilada en el artículo 71 del
decreto-ley 111 de 1998, contentivo del Estatuto Orgánico del Presupuesto, según
el cual:
"Todos los actos
administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con
certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de
apropiación suficiente para atender estos gastos.
“Igualmente estos
compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con
él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá
indicar claramente el valor y plazo de las prestaciones a las que haya lugar.
Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos
administrativos.
“En consecuencia,
ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistente,
o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización del CONFIS o por quien
éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de
compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.
“………………………………………………………………………………………………………….
"Cualquier
compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará
responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones" (negrillas tuera del texto original).
Aunque la norma transcrita alude al perfeccionamiento de
"actos administrativos", la misma ha de entendérsela hecha en sentido
genérico y no reducida a los actos administrativos unilaterales: razón por la
que en ella deben incluirse tanto los unilaterales como los bilaterales, ya que
dicha disposición no hace distinción alguna, interpretación que se ve
coadyuvada por lo dispuesto en el artículo 2° del decreto-ley 111 de 1996 de la
misma ley 179 de 1994, que establece:
"Esta ley Orgánica del Presupuesto, su reglamento, las
disposiciones legales qua ésta expresamente autorice, además de lo señalado en
Conforme a lo anterior, se deduce que el artículo 41 de la
ley 80 de 1993 fue modificado por las normas transcritas, si se tienen en
cuenta las siguientes situaciones:
1ª) La ley 80 de 1993 fue expedida el 28 de octubre de 1993,
pero por mandato expreso del artículo 81 de la misma, la generalidad de sus
disposiciones tan solo entraron en vigencia a partir del 10 de enero de 1994;
mientras que la ley 179 de 1994 fue expedida el 30 de diciembre de 2004 y
publicada en el Diario Oficial 41.659 de esa misma fecha, razón por la que
resulta ser una norma posterior que según lo determina el articulo 20 de la ley
153 de 1887, prevalece sobre la anterior, esto es, sobre la ley 80 de 1993.
2ª) La ley 80 de 1993 es de naturaleza ordinaria, expedida
con fundamento en el último inciso del articulo 150 de
3ª) La ley 80 de 1993 adoptó de modo general las reglas y
principios que rigen los contratos de las entidades estatales, mientras que la
ley 179 de 1994, compilada luego por el decreto-ley 111 de 1996, reguló en forma
expresa y especial aspectos relacionados con el Presupuesto General de
4ª)
Frente a lo expuesto, debe tenerse por cierto que el
perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro
presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por
escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas
contraprestaciones 1.
Por último, no debe perderse de vista que la ley 179 de 1994
estaba vigente para el 27 de octubre de 1995, fecha en la que se suscribió el
contrato de obra número 019 entre el demandante y el municipio de Coyaima
(Tolima), demandado en el presente asunto.
FREDY IBARRA MARTÍNEZ
1 Esta
posición fue expuesta en auto interlocutorio de 27 de enero de 2000, expediente
14.935, Actor: Constructora Bafer Ltda., Consejero Ponente: German Rodríguez
Villamizar; se unificó por