NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Titularidad / LEGITIMACION
EN LA CAUSA POR ACTIVA
La noción de interés directo excluye, de un lado, la
necesidad de que el actor sea titular de derechos subjetivos, y, de otra, el
simple interés de la legalidad; se trata, por consiguiente, de un concepto
intermedio entre tales extremos, que consiste en aquel interés que "de
prosperar la acción entablada originaría un beneficio en favor del
accionante", aunque "carezca de apoyo en un precepto legal concreto y
declarativo de derecho propio", siempre que sea actual y personal del
actor. Bajo el ordenamiento actual, cualquier persona, con el simple interés
de legalidad, puede solicitar la
nulidad absoluta del contrato.
NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS
/ INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONES - Inexistencia
Existe
un cambio muy nuevo en el nuevo estatuto de contratación respecto a la
legislación anterior, en cuanto se elimina la restricción relativa a la
legitimación en la causa del actor; reservada, antes, esta acción para las
partes, el ministerio público y los terceros que acreditarán interés directo,
hoy puede proponerla cualquier persona, sin necesidad de acreditar interés
distinto del genérico de la conservación y restablecimiento del orden jurídico.
La nueva disposición impone distinguir dos situaciones: Si el actor se presenta
ante la jurisdicción, como una persona cualquiera, movido por el interés
general de la legalidad, no procede la indemnización de perjuicios; en los más
de los casos, respecto de ella, dicho perjuicio no se habrá producido. Si quien
pretende la nulidad absoluta es parte en el contrato, o un tercero directamente
interesado, o el ministerio público en defensa del patrimonio público, nada
impide la acumulación de la pretensión indemnizatoria.
Consejo de Estado.- Sala de lo
Contencioso Administrativo.- Sección Tercera.- Santafé de Bogotá, D.C., agosto cinco de mil novecientos
noventa y cuatro.
Consejero Ponente: Doctor
Juan de Dios Montes Hernández.
Referencia: Expediente
No. 7145. Actor: Avanti Ltda. Demandado: Empresas Públicas Municipales de
Pereira.
Procede la Sala a resolver el recurso de
apelación interpuesto por la Sociedad demandante en contra de la sentencia que
pronunció el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, el 27 de
septiembre de 1991, por virtud de la cual fueron negadas las súplicas de la
demanda.
ANTECEDENTES
1.- Mediante apoderado judicial legalmente
constituído, la Sociedad AVANTI LTDA. formuló, el 9 de noviembre de 1989,
demanda en contra de las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE PEREIRA y esgrimió,
frente a ellas, las pretensiones siguientes:
"PRIMERA: QUE
ES NULO, DE NULIDAD ABSOLUTA, EL CONTRATO NUMERO 218 DEL 10 DE AGOSTO DE 1989,
CELEBRADO ENTRE LAS EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE PEREIRA Y LOS SEÑORES:
CARLOS VEGA CUBILLOS Y GLORIA VILLA BETANCUR EN SU CONDICION DE REPRESENTANTES
LEGALES DE "A.S.A.S. DE COLOMBIA LTDA.".
"SEGUNDA: QUE
COMO CONSECUENCIA DE LA ANTERIOR DECLARACION SE CONDENE A LAS EMPRESAS PUBLICAS
MUNICIPALES A PAGAR A LA EMPRESA "AVANTI LIMITADA" LA TOTALIDAD DE
LOS PERJUICIOS MEDIANTE EL CORRESPONDIENTE PERITAZGO, CONSISTENTES EN EL DAÑO
EMERGENTE Y LUCRO CESANTE, SUFRIDOS POR MI MANDANTE CON OCASION DE LA
CELEBRACION DEL CONTRATO NUMERO 218 DE AGOSTO 10 DE 1989.
"TERCERA: QUE
LAS EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE PEREIRA QUEDAN OBLIGADAS AL CUMPLIMIENTO
DE LA SENTENCIA EN LOS TERMINOS DEL ARTICULO 176 DEL CODIGO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.
"CUARTA: QUE
LAS SUMAS DE DINERO DEDUCIDAS POR CONCEPTO
DE INDEMNIZACION A FAVOR DE
MI REPRESENTADO, DEBERAN (sic)
EJECUTARSE EN SU VALOR A TERMINOS DEL ARTICULO 178 DEL C.C.A. Y DEVENGARAN INTERESES COMERCIALES DURANTE LOS
PRIMEROS SEIS (6) MESES A PARTIR DE LA FECHA DE EJECUTORIA DE LA SENTENCIA, Y
MORATORIOS A PARTIR DE ESTA ULTIMA". (fls. 105 a 106 C. 1).
2- Para apoyar
su pedido, la actora dijo que:
a.- Previa
petición suya ajustada al artículo 13 de la resolución No. 6221 de 1985, el
Ministerio de Comunicaciones le otorgó por medio de la resolución 3096 del 18
de julio de 1986, la concesión para la prestación del servicio de televisión
por suscripción, en forma exclusiva para la ciudad de Pereira; en desarrollo de
esta resolución se celebró el contrato de concesión No. 010, con una duración
de 10 años prorrogable a solicitud del contratista, el cual quedó facultado,
por la cláusula octava, para transmitir programación de cualquier país del
mundo y en cualquier idioma.
b.-
"Mediante encuestas anexas a las respectivas cuentas de cobro de servicios
las "EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE PEREIRA" instaron a los
usuarios a tomar suscripción de señal internacional a través de antenas
parabólicas, teniendo acceso a siete (7) canales internacionales con
transmisión permanente las veinticuatro (24) horas del día así: HE CONSEGUIDO
QUE UNA FIRMA INTERNACIONAL FINANCIE LA INSTALACION EN LAS RESIDENCIAS DE
PEREIRA QUE LO DESEEN, MEDIANTE PROGRAMA DE RAZONABLES CUOTAS MENSUALES. PARA
PROSEGUIR EN ESTE EMPEÑO LE SOLICITO
LLENAR LA ENCUESTA ADJUNTA Y DEJARLA EN LOS BUZONES QUE PARA ESTE FIN
INSTALAREMOS EN EL PRIMER PISO DEL CENTRO ADMINISTRATIVO EL LAGO"; otro
tanto hizo el Dr. Luis Enrique Arango Jiménez, gerente de
las empresas demandadas,
quien, al despedirse de los usuarios, expresó: "... MENCION ESPECIAL A ESTE RESPECTO
PUEDE SER EL PROPOSITO DE MASIFICAR LA SEÑAL INTERNACIONAL DE TELEVISION, DONDE
CONSULTADA LA OPINION DE LA CIUDAD SE DIERON LOS PASOS ADMINISTRATIVOS PARA QUE
LA CONTROVERTIDA POSIBILIDAD FUERA UNA REALIDAD" (fls. 107 a 108 C. 1).
c.- Para cumplir
lo prometido, las Empresas Públicas Municipales celebran el contrato
"innominado e indeterminado", No. 010, del 10 de agosto de 1989, con
la Sociedad SATELITE ACCES DE COLOMBIA LIMITADA - A.S.A. S. LTDA., por el cual
se comprometen "a facturar y recaudar mensualmente, previa autorización
escrita de los usuarios que hubieren suscrito..." el contrato de
instalación y mantenimiento de señal de televisión captada a través de antenas
parabólicas; la contratista, sin embargo, queda tácitamente relevada de
cualquier obligación con la entidad pública y con los usuarios. (cl. 4a.).
"De esta manera el señor gerente contratante entrega
incondicionalmente la comunidad a una aventura, a una absurda explotación,
desoyendo por demás, las prudentes voces de sus asesores y miembros de la H.
Junta Directiva, máximo organismo de las "EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE
PEREIRA" entre las que se pueden citar a los doctores: IGNACIO RAMIREZ
MUNERA Y PELAEZ". (fl. 109 C. 1).
d.- Pese a que el contrato está denominado
como "de prestación de servicios", se trata de uno de "...
ARRENDAMIENTO SOBRE BIENES MUEBLES, CONCRETAMENTE LA INFRAESTRUCTURA
CIBERNETICA Y HUMANA QUE LAS EMPRESAS PUBLICAS DESTINAN AL COBRO Y RECAUDO
DE LAS TARIFAS DE LOS SERVICIOS
PUBLICOS" (fl. 109), por medio del cual "se contrata un sistema de
televisión por cable en modo alguno autorizado por el Ministerio de
Comunicaciones.
e.- Tanto con el contrato 218, como con las
encuestas previas, la demandante sufrió perjuicios "... derivados de la
múltiple cancelación de suscripciones, indebida apropiación de codificadores
por parte de los usuarios desertores del servicio prestado por
"AVANTI LTDA.",
desisitimiento (sic) por parte de quienes se hallaban en trance de tomar
suscripción. Todo lo cual, hasta el
momento y con fundamento en datos precisos se calcula con efecto hasta los
próximos seis (6) meses en un gran total de DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO
MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS M/cte. ($244.268.000.oo)".
(fl. 110, C. 1).
f.- "El Ministerio de Comunicaciones,
mediante Oficio No. 1600 de 28 de julio de 1989 por conducto de la Jefatura
Jurídica contestó al señor MEREHEG M. comunicando que: "EL CONCEJO
MUNICIPAL DE LA CIUDAD DE PEREIRA, CARECE DE CAPACIDAD PARA CONCEDER FACULTADES
A LAS EMPRESAS PUBLICAS PARA CONSULTAR Y EXPLOTAR LAS TELECOMUNICACIONES,
COMPETENCIA OTORGADA POR LA LEY AL MINISTERIO DE COMUNICACIONES.
"EL DECRETO 3418 de 1954 en sus
artículos 1, 2 y 3 ESTABLECE QUE: TODOS LOS CANALES RADIOELECTRICOS QUE
COLOMBIA UTILIZA O PUEDA UTILIZAR EN EL RAMO DE TELECOMUNICACIONES SON
PROPIEDAD EXCLUSIVA DEL ESTADO", entrando a definir seguidamente, todo lo
que debemos entender por Telecomunicaciones". (fls. 110 a 111, C.1).
g.- La decisión de las Empresas Públicas
tuvo rechazo de algunos de los miembros de la Junta Directiva, por cuanto
"este tipo de servicios no forma parte del objeto" de las mismas.
En los fundamentos de derecho, la actora
estimó quebrantados los artículos 2, 20, 63 de la Constitución Política vigente
en la época; 1, 2 y 3 del Decreto 3418 de 1954; 51 de la Ley 42 de 1985; 2,
103, 29, 156, 78, 182 del Decreto 222 de 1983; 2, 3, 4 y 5 de Decreto 225 de
1988; 1 del Decreto 666 de 1985; 1740 del C.C.; 187 del C. Fiscal de Pereira.
Seguidamente señala que el contrato acusado
"revasaría el límite de su objeto social y de su competencia legal",
generándole vicios de "incompetencia y objeto de ilícitos" y
desviación de poder, pues se utilizó como mecanismo de promoción política del
gerente de las Empresas Públicas como candidato a la Alcaldía Popular de
Pereira; quebranta el artículo 156 del Decreto 222 de 1983, pues no estuvo
precedido de licitación pública; y, finalmente, defiende su legitimación para formular la pretensión de
nulidad absoluta del contrato.
3.- Al contestar la demanda, las Empresas
Públicas Municipales de Pereira, negaron que AVANTI LTDA., hubiese solicitado y
estuviese autorizada para "captación de señal internacional por antena
parabólica en la ciudad de Pereira", para lo cual invoca la solicitud, las
resoluciones 6221/85 y 3096/86; señala que la captación de señales
internacionales por antena parabólica no es objeto de contratos de este tipo
(Decreto 225/88) y que el Decreto 666/85 se refiere únicamente a contratos para
la prestación del servicio de televisión por suscripción, pues los dos
corresponden a fenómenos distintos con regulación también diversa; por este
camino concluye que la demandante es concesionaria de la prestación del servicio de televisión por suscripción,
lo cual nada tiene que ver con la captación de señales internacionales por
antena parabólica, y que, por tanto "no tiene interés jurídico para
actuar", en los términos del artículo 87 del C.C.A. Añade que el contrato
está firmado por el representante legal de las empresas demandadas,
circunstancia que descarta el alegado vicio de incompetencia; acepta que se
trata de un contrato atípico pero asimilable al de arrendamiento de bienes
muebles que, por lo tanto, "no tiene que tener relación directa con el
objeto señalado al establecimiento como gestor de servicios públicos";
niega la existencia de desviación de poder, pues la carta que se presenta como
prueba del mismo es una simple despedida que el gerente hace frente a los
usuarios y cuya claridad descarta cualquier propósito oculto del funcionario;
sostiene que las pretensiones de la demanda se han acumulado indebidamente, pues el tercero con interés
directo -lo mismo que el Ministerio Público- pueden pedir únicamente la nulidad
absoluta del contrato pero no la indemnización de los perjuicios; agrega que no
hay relación de causalidad entre el hecho dañoso (en el evento de que el
contrato fuese nulo) y el perjuicio reclamado, y finaliza solicitando se
denieguen las súplicas de la demanda y la condena en costas a la parte actora
(fls. 135-161 del C. 1).
4.- En los alegatos de conclusión de la
primera instancia, la demandante expresó:
Que
el encabezamiento del contrato No. 218 de 10 de agosto de 1989 se identificó el
contrato como "de concesión para la prestación del servicio de televisión
por suscripción"; reitera la argumentación de la demanda y agrega que la
firma Satellites Acces de Colombia Ltda., estaba afectada de incapacidad para
celebrar el contrato, pues la concesión se había otorgado, con anterioridad y
de modo exclusivo, a la demandante (fls. 260-267).
Las empresas demandadas advierten que la
actora intenta, al final de la instancia, variar la pretensión de nulidad por
la de inexistencia del contrato, conducta, a su juicio, improcedente; insisten,
luego, en la indebida acumulación de pretensiones y en la ausencia de nexo
causal para lo cual se apoya en el dictamen
pericial practicado en el proceso y en la inexistencia de los perjuicios
reclamados, por todo lo cual piden un fallo desfavorable a las pretensiones
planteadas. (fls. 268-275).
El señor agente del Ministerio Público ante
el a-quo estima que el contrato es
nulo por quebrantar los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 3418 de 1954; 3o. y 4o.
de la Ley 42 de 1985; 3o. a 6o. del Decreto 225 de 1988, cuyo desconocimiento
se hizo a sabiendas como lo deja ver la cláusula 4a. de dicho contrato y como
lo determinó el Ministerio de Comunicaciones por resolución No. 4852/89; en
cambio, estima que no hay lugar al reconocimiento de perjuicios en favor de la
actora, pues para nada se lesionó su derecho de explotar, con exclusividad, el
servicio de televisión por suscripción; agrega que la actora no podía pedir la
indemnización de perjuicios como fruto de la nulidad absoluta del contrato, en
tesis coincidente con la parte demandada.
5.- El Tribunal entendió, en primer lugar,
que la demandante estaba legitimada en la causa para formular las pretensiones
impetradas en la demanda y que no se
había configurado la caducidad de la acción. Sin embargo, observa que, siendo
tercero al contrato impugnado y teniendo en cuenta las previsiones del artículo
87 del C.C.A., únicamente estaba legitimada para pedir la nulidad absoluta del
mismo pero no para solicitar la indemnización de perjuicios.
Hace luego la distinción entre "el
servicio de televisión por suscripción" y "el uso de las estaciones
terrenas de recepción directa de señales de televisión provenientes de
satélites de telecomunicaciones"; mientras el primero requiere del
contrato de concesión y se debe sujetar a las normas del Decreto 0666 de 1985,
el segundo tiene su reglamentación en el Decreto 0225 de 1988. En este punto
señala:
"Para el sistema de televisión por suscripción se
requiere de un contrato de concesión; el concesionario puede explotar
comercialmente el servicio vendiéndole el mismo a sus suscriptores; éstos no
son propietarios de los equipos mediante los cuales se produce el servicio, son
del concesionario; el servicio se presta previa una programación que el
concesionario le debe dejar conocer con antelación a sus suscriptores; el
servicio se transmite a través de bandas y canales de propiedad del Estado.
"Para el sistema de estaciones terrenas de recepción
directa de señales de televisión provenientes de satélites de
telecomunicaciones no se requiere del contrato de concesión; tampoco de permiso
previo para instalar la estación; ésta es de propiedad de quien la haga
instalar: bien como propietario unifamiliar, o comunero; por ese servicio no se
paga retribución alguna al Estado, ni a concesionario porque no existe; pero sí
debe el propietario hacerla registrar dentro de los dos meses siguientes a su
instalación, ante el Ministerio de Comunicaciones; el uso es exclusivamente
privado, no procediendo, por lo tanto, su explotación económica". (fls.
209 a 210, C. 1).
Luego, refiriéndose al contrato acusado,
concluye:
"1o. El contrato acusado: el número
218, celebrado el 10 de agosto de 1989, entre las Empresas Públicas de Pereira
y la firma ASA'S DE COLOMBIA LTDA., no tiene por objeto la prestación del
servicio de televisión regulado por el Decreto 666 de 1985, ni por el Decreto
0225 de 1988. Su objeto es bien diferente. Por lo tanto, no pueden entenderse
violados los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 3418 de 1954; y no es cierto, como
lo afirma el hecho décimosegundo de la demanda, que en tal contrato, con
flagrante desviación de poder, se contrató "un sistema de televisión por
cable".
"2o. El contrato a que se refiere el
numeral anterior no aparece enlistado en el artículo 16 del D.L. 222 de 1983;
ni en el artículo 13 del Decreto 337 de 1987 que constituye el Estatuto Contractual del Municipio de
Pereira, normatividad a la cual debe estar sometida, entonces, la contratación
administrativa de la demandante y no al D.L.222 de 1983, que sólo se aplica a
las entidades territoriales, según su
artículo 1o. en lo que se refiere a "tipos de contratos, su clasificación,
efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales
desarrollados en el Título IV". No goza de la naturaleza del contrato de
arrendamiento de muebles de que trata el artículo 156 del D.L. 222 de 1983, que
equivale al 178 del citado Decreto 337 de 1987; porque es de la esencia del
contrato de arrendamiento de esta índole la entrega al arrendatario del bien
mueble arrendado; ..." (fls. 214 a 215, C. 1).
"..."
"Tampoco es del linaje propio del
contrato de prestación de servicios regulado por el artículo 156 del Estatuto
Contractual a nivel nacional, o por el artículo 207 del Decreto Municipal 337
varias veces citado, porque aquí en este caso, como está suficientemente
demostrado, quien se ha obligado a prestar el servicio es la demandante (las
Empresas Públicas Municipales), es el sujeto pasivo de la obligación de servir,
y el acto contractual regulado en tales disposiciones se refiere, al contrario,
al desarrollo de actividades por parte del contratista, recibiendo la entidad
estatal los servicios, relacionados con la atención de los negocios o el
cumplimiento de las funciones que se hablan a cargo de la entidad contratante.
Siendo lo anterior así no se ha presentado la violación a las normas
referenciadas en este numeral.
"3o. Lo
dicho anteriormente, está indicando que el acto acusado no es propio de los
denominados contratos administrativos; correspondiendo, entonces, de acuerdo
con lo dicho en el penúltimo inciso del artículo 13 del Decreto 337 de 1987 a
los denominados contratos de derecho privado -con cláusula de caducidad en este
caso-, lo que nos hace sus jueces. En concreto corresponde a un contrato de
prestación de servicios de los regulados por el C.C. en su Título XXVI".
(fl. 215 a 216, C. 1).
"..."
"El artículo 15:1 del Estatuto
Orgánico de las Empresas Públicas de Pereira, el Acuerdo 2 de 1978, señala como
función del gerente la de celebrar los contratos de la institución, lo que
permite decir que la incompetencia endilgada no tiene asidero; como tampoco la
violación del artículo 78 del D.L.222 de 1983 ni del artículo 101 del Decreto
Local 337 de 1987. La misma afirmación permite señalar, igualmente, que no se
da lo del objeto ilícito, ni la violación del art. 1502 del C.C. tal como se
planteó a folios 116 y 117.
"5o. Con referencia al mismo artículo
78:b del D.L. 222, hay que decir que no tiene cabida la desviación de poder.
Este mira a los motivos, a las razones, a su etiología. En tratándose de
función pública, aquellas no pueden ser otras que el bien común, el interés
general. La desviación del poder tiene espacio cuando el funcionario actúa no
por un motivo de interés general sino por uno de interés particular,
constituyendo así dicho móvil una causa ilícita. En el sub-lite, como lo muestran los hechos, paladinamente se invitó a
toda la comunidad para que contratara la instalación de su propia estación terrena
de televisión y pagara en cuotas mensuales que estaría recaudando la demandada;
las que sólo estaría entregándolas a su propio contratista (el de los
propietarios de las antenas parabólicas) cuando éstos certificaran que habían
recibido a satisfacción los trabajos a que se refiere el contrato demandado.
Como se ve, el servicio llamado a prestar por la demandada era dueño de una
cobertura y de un interés general: un beneficio para sus propios usuarios. A
propósito, tal servicio, al contrario de lo dicho por la demanda, no aparece
tan exótico, ni de contrapelo con los propios objetivos de las Empresas
Públicas Municipales; pues basta leer que constituyen éstos, bastante amplios
por cierto, enrutados por el sendero de la ciencia y de la tecnología,
conductores del progreso y del desarrollo. Cuando en el artículo 1o. del
Acuerdo 13 de 31 de marzo de 1989 del H. Concejo Municipal de Pereira (folio 217),
por el cual se modificó el número 2 de 1978, el Estatuto Orgánico de las
Empresas Públicas del mismo municipio, vigente cuando se celebró el acto
contractual enjuiciado, se lee que las mismas constituídas como establecimiento
público autónomo, han sido creadas para prestar, entre otros, el servicio
público de las telecomunicaciones, transmisión electrónica de datos, y que en
relación con sus objetivos podrá vincularse al desarrollo y mejoramiento del
municipio, sus sectores y comunidades, mediante su participación en el
desempeño de sus funciones y ejecución de obras; está dimensionando el enfoque
que nos ocupa. La misma demanda cuando transcribe el art. 2o. del Decreto 3418
de 1954, (folio 116), no pone en el conocimiento que por telecomunicaciones ha
de entenderse toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales,
escritos, imágenes y sonidos o información de cualquier naturaleza, por hilo,
radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos.
"6o.- Las estaciones terrenas llamadas a construir en el
asunto que nos ocupa, atrás quedó dicho, serían de propiedad de los usuarios;
no de la entidad demandante ni de la firma A.S.A.S. con la cual ella suscribió
el contrato acusado. Siendo ello así, el registro de la estación lo tenían que
satisfacer los propietarios, dentro de los 2 meses siguientes a la instalación,
no antes (art. 2o. Decreto 225 de 1988); para el registro, según el artículo
tercero de la misma norma, se necesitan satisfacer las exigencias en él
precisadas, pero, desde luego, después de instalada la parabólica. El contrato
atacado se limitaba, únicamente, a recaudar los dineros de los usuarios -todos
los que así lo autorizaran- y entregárselos a A.S.A.S., cuando aquellos
certificaran haber recibido a satisfacción los servicios contratados. No se dio
violación alguna al citado Decreto 225 de 1988, como lo afirma la demanda y
nuestro colaborador fiscal.
"7o. Si lo planteado antes muestra que el discurrir
administrativo estuvo ajustado a la ley, huelga es concluir que tampoco se
presentó el desconocimiento de la
normatividad constitucional relacionada bajo el título de
legalidad". (fls. 216 a 219 C. 1).
6.- La apelante sostiene que el interés
que, para el tercero, exige el artículo 87 del C.C.A. para efectos de la
legitimación en la causa, en la acción de nulidad absoluta del contrato ,
"no puede ser otro que de orden patrimonial, económico", pues de lo
contrario la ley habría consagrado la acción popular; se apoya, para ello en la
providencia dictada por la Sala el 30 de enero de 1987 con ponencia del
Consejero Carlos Betancur Jaramillo, actor: Editorial Mercurio S.A.
Luego, sostiene que la distinción entre el
servicio de televisión por suscripción y las estaciones terrenas de recepción
directa de señales de televisión, para el caso concreto, no existe; sobre este
particular expresa:
"El inicial propósito y objeto del contrato impugnado
podría ser el de prestar el servicio de televisión por cable. (Decreto 225 de
1988) pero desde el mismo instante en que se utilizaron las antenas parabólicas
como medio de recepción de señal de satélite, el cable físico como elemento de
retransmisión de la misma señal en la ciudad y los contratos celebrados con los
potenciales usuarios como medio de comercialización de esa señal, adjudicándole
un costo inicial como valor de suscripción, un canon como pago mensual del
servicio y un costo de mantenimiento; sistema se transformó en televisión por
suscripción, sometida en un todo a lo dispuesto en el Decreto 666 de 1985 y de
contera es aquí donde surge nuestra planteada incompetencia e incapacidad,
abuso de autoridad y objeto ilícito, no estimados por el juez de instancia.
"Cabe
advertir, además, tal como se evidencia en el concepto fiscal, fue tan
manifiesta la violación del Decreto 225 de 1988 que el Ministerio de
Comunicaciones hubo de intervenir para interrumpir acudiendo incluso a la
fuerza pública, las actividades de ASAS´S. mediante resolución No. 4852 de
diciembre 15 de 1989. (fls. 228 a 229 C. 1).
Con estas premisas, insiste en los vicios
que ha reprochado, desde la demanda, al contrato que cuestiona, y finaliza:
"Fue la comercialización de la señal recibida del
satélite por medio de las antenas parabólicas y permitida por la administración
a través del contrato impugnado, causa eficiente y suficiente a la producción
de los reales perjuicios patrimoniales relatados en la demanda, allí estimados
por su valor, avalados con la experticia obrante en autos; lo que se pretende
como indemnización justa a los derechos flagrantemente violados". (fl.232
C. 1).
En la segunda instancia, las partes y el
Ministerio Público guardaron silencio.
LA SALA CONSIDERA
De iniciación, la Sala se debe ocupar de
dos temas que, para este caso, guardan
entre sí relación estrecha y que han sido cuestionados por la entidad pública
demandada en planteamiento que ha merecido parcial aceptación en el concepto
del ministerio público en la primera instancia y en el fallo apelado.
Se está haciendo alusión a la
"carencia de interés jurídico" del actor y a la indebida acumulación
de pretensiones, bajo el supuesto de que la petición de nulidad absoluta del
contrato, formulada por un tercero o por el ministerio público, no puede estar
acompañada de la indemnización de perjuicios.
El primer aspecto fue resuelto
favorablemente para el actor, en el fallo de primera instancia; el segundo, en
cambio, se decidió acogiendo la tesis de la parte demandada que es compartida
por el agente del ministerio público.
A.- A términos del parágrafo del artículo
78 del Decreto Extraordinario No. 222 de 1983, la nulidad absoluta de los
contratos, por las causales que la misma disposición señalaba, podía ser
alegada por el ministerio público en
interés del orden jurídico o declarada, de oficio, por el juez.
El Decreto Extraordinario No. 01 de 1984 en
el artículo 87, agregó que "La nulidad absoluta también podrá pedirse por
el Ministerio Público y por quien demuestre interés directo en el contrato"; se trataba de una permisión excepcional si se tiene en cuenta que
las otras pretensiones contractuales únicamente podían ser formuladas por las
partes del contrato y por sus causahabientes.
El artículo 17 del Decreto Extraordinario
No. 2304 de 1989, no modificó en sustancia esta norma, al disponer: "El
Ministerio Público o el tercero que
acredite un interés directo en el contrato está facultado para solicitar
también su nulidad absoluta".
Esta era la disposición vigente al tiempo
de la presentación de la demanda.
Hoy la situación está reglada en el
artículo 45 de la Ley 80 de 1993 en estos términos: "La nulidad absoluta
podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por
cualquier persona o declarada de oficio, y no será susceptible de saneamiento
por ratificación".
La sucesión normativa que se deja expuesta
muestra que, para el momento de presentar la demanda original del proceso que
hoy ocupa a la Sala, la posibilidad de pretender la nulidad absoluta del contrato estaba restringida a las partes,
al ministerio público y al tercero que acreditara un interés directo; las
partes en el contrato están legitimadas por su propia condición; el ministerio
público "por la defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de
los derechos y garantías fundamentales", según lo impone el artículo 277-7
de la Constitución Política; y el tercero lo estaba por el interés directo que acreditase en el proceso.
Con el afán de señalar el contenido del
"interés directo" que necesitaba acreditar el tercero con miras a su
legitimación en causa en los procesos de nulidad absoluta del contrato, la Sala
expuso lo siguiente, en sentencia del 30 de enero de 1987, según lo recuerda el
Dr. Carlos Betancur Jaramillo:
"El interés de los terceros para pedir esa nulidad
surgió en el derecho colombiano con la Ley 50 de 1936 (artículo 2o.). Aunque el
artículo 78 del Decreto 222 de 1983 guardó silencio sobre el punto, el Decreto
01 de 1984 lo reafirmó.
"Y la jurisprudencia también ha definido ese alcance. El
interés no debe ser el simple de legalidad, propio de la acción pública de
anulación de un acto administrativo unilateral, sino un interés concreto,
personal y directo, como el que tiene un licitante vencido frente al acto de
adjudicación del contrato que considera ilegalmente expedido. En tal sentido,
si ese interés puede predicarse de dichos licitantes, en idéntica forma puede
alegarse por aquellas personas que sin haber podido participar en la licitación
(porque la administración no la abrió, por ejemplo, ya que acudió a la
contratación directa) sí tenían la capacidad, la intención y la experiencia
necesaria para ofertar idénticos servicios". (Derecho Procesal
Administrativo.- 3a. edición. pág. 511).
En otros términos, tal y como lo enseña el
Profesor Jesús González Pérez, en su obra "Derecho Procesal
Administrativo", Tomo 2o. de la 2a. edición, pags. 276 y ss., la noción de
interés directo excluye, de un lado, la necesidad de que el actor sea titular
de derechos subjetivos, y, de otra, el simple interés de la legalidad; se
trata, por consiguiente, de un concepto intermedio entre tales extremos, que
consiste en aquel interés que "de prosperar la acción entablada originaría
un beneficio en favor del accionante", aunque "carezca de apoyo en un
precepto legal concreto y declarativo de derecho propio", siempre que sea
actual y personal del actor.
Aplicando estas reglas al caso concreto, la
Sala entiende que la sociedad AVANTI LTDA. estaba legitimada en la causa para
pretender la anulación del contrato que las
Empresas Municipales de Pereira tenían celebrado con A.S.A.S. de
Colombia Ltda., pues sentía lesionado, con él, sus derechos derivados de su
actividad de explotación del servicio de televisión por suscripción y entendía
que la anulación conduciría a su mejoramiento económico, eliminada una
actividad que juzgaba su indebida competidora en el mercado.
Aunque no resulte aplicable a la solución
de la litis, vale la pena precisar que la situación planteada varió de modo
sustancial con la Ley 80 de 1993, cuyo artículo 45 consagró la popularidad de
esta acción; de modo que, bajo el ordenamiento actual, cualquier persona, con
el simple interés de legalidad, puede solicitar la nulidad absoluta del
contrato.
B.- El segundo punto que, de modo previo,
ha de resolver la Sala, se refiere a lo que la entidad demandada denominó
indebida acumulación de pretensiones; según su criterio, compartido por el
agente del ministerio público y aceptado por el Tribunal, la actora no podía
pretender, con la nulidad absoluta del contrato, la indemnización de
perjuicios; es decir que la petición de nulidad absoluta excluye cualquier
pretensión indemnizatoria.
Esta conclusión no es cierta; no
correspondía a la regulación original del Decreto 01 de 1984, ni a la posterior
del Decreto 2304 de 1989, ni corresponde hoy a la inteligencia de la normación
que, sobre esta materia, introdujo la Ley 80 de 1993.
En efecto, situándonos bajo la legislación
que rige el proceso, sería notoriamente impropio e injusto, exigir, para la
legitimación del tercero, el interés directo en el contrato y negarle, al
propio tiempo, la posibilidad de reclamar los perjuicios que dicho contrato le
hubiese infligido. De allí que, en jurisprudencia reiterada, la Sala hubiese
sostenido -tesis que sigue siendo válida-, que, por ejemplo, frente al acto de
adjudicación cabían la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (en
tanto acto precontractual y separable del contrato), o la acción contractual
para que se declarase la nulidad absoluta del contrato con la consecuente
indemnización de perjuicios, con fundamento en la ilegalidad del acto de
adjudicación; en los dos casos está legitimado el tercero que acredite interés
directo en su proposición. Este es sólo un ejemplo, pero la tesis admite la
generalización: la petición de nulidad absoluta de un contrato no es
incompatible ni excluyente de la indemnización de perjuicios.
Se
podría pensar que bajo el nuevo estatuto general de contratación de la
administración pública, cuyo artículo 45 admite que cualquier persona esté
legitimada para pedir la nulidad absoluta del contrato, la situación hubiese
sufrido variación sustantiva; en efecto, puede resultar atractiva la idea de
identificar, en las circunstancias descritas, la acción de nulidad absoluta, de
los contratos (art. 87 del C.C.A. y 45 de la Ley 80/93) con la nulidad simple
de los actos administrativos (art. 84 del C.C.A.), evento en el cual se
impondría concluir que, en una y otra, esté excluída la petición
indemnizatoria.
Se debe aceptar que existe un cambio muy
importante en el nuevo estatuto de contratación respecto de la legislación anterior, en cuanto se elimina la
restricción relativa a la legitimación en la causa del actor; reservada, antes,
esta acción para las partes, el ministerio público y los terceros que
acreditarán interés directo, hoy puede proponerla cualquier persona, sin necesidad de acreditar interés distinto del
genérico de la conservación y restablecimiento del orden jurídico.
La nueva disposición impone distinguir dos
situaciones:
a.- Si el actor se presenta ante la
jurisdicción, como una persona cualquiera, movido por el interés general de la
legalidad, no procede la indemnización de perjuicios; en los más de los casos,
respecto de ella, dicho perjuicio no se habrá producido.
b.- Si quien pretende la nulidad absoluta
es parte en el contrato, o un tercero directamente interesado, o el ministerio
público en defensa del patrimonio público, nada impide la acumulación de la
pretensión indemnizatoria.
Con estas premisas, y teniendo en cuenta
que AVANTI LTDA., es tercera directamente interesada en el proceso, su
pretensión indemnizatoria era y es perfectamente acumulable a la de nulidad
absoluta.
En cuanto interesa para la decisión que
adoptará la Sala, están procesalmente acreditados los hechos siguientes:
1- Por medio de la resolución No. 3096, del
18 de julio de 1986, expedida por el Ministerio de Comunicaciones (fls. 3-13
del C. l), y del contrato No. 0010 del 15 de septiembre del mismo año (fls.
14-21), se otorgó a la Sociedad AVANTI LTDA., la concesión - en calidad de
operador - programador -, para la prestación del servicio de televisión por
suscripción, en la ciudad de Pereira; el contrato y la resolución tomaron su
fundamento legal en el Decreto No. 666 de 1985; el término del contrato se
pactó en 10 años contados a partir de su perfeccionamiento y se dijo
expresamente que "El Ministerio de Comunicaciones podrá, previo análisis
de mercadeo y evaluación del crecimiento de la población y demás factores
determinantes, ampliar el número de
sistemas de televisión por suscripción autorizados para cada ciudad".
(Se subraya).
2.-
El 10 de agosto de 1989, las Empresas Públicas de Pereira y la Sociedad
Satellite Acces de Colombia Ltda.,
ASA'S DE COLOMBIA LTDA., celebraron un contrato para la "facturación y
recaudo (del) valor de instalación y mantenimiento de señal internacional de
televisión captada a través de antenas parabólicas" (fls. 25-31), por
medio del cual la entidad pública se obligó "a facturar y a recaudar
mensualmente, previa autorización escrita de los usuarios que hayan suscrito
con ASA'S DE COLOMBIA LTDA., contrato para la instalación y mantenimiento de la
señal de televisión internacional captada a través de antenas parabólicas de
propiedad de la comunidad, el valor correspondiente a materiales de instalación
en doce cuotas mensuales de dos mil quinientos pesos ($2.500.oo) cada una, y
una cuota inicial de cinco mil pesos ($5.000.oo), sumas sobre las cuales se
recargará el 10% del IVA" (cláusula primera); los valores recaudados se
debían situar en favor de ASA'S DE COLOMBIA LTDA., previa retención del 2% del
total, que ingresaría a los fondos de la entidad oficial, la que no asumió
"... ninguna responsabilidad legal ni técnica ante ASA'S DE COLOMBIA
LTDA., ni ante la comunidad en el proceso de instalación y mantenimiento de la
señal, ni en el proceso de registración de los sistemas instalados ante el
Ministerio de Comunicaciones, el cual se deberá someter a lo establecido en el
Decreto 225 de 1988 de dicho ministerio. Tampoco tendrá responsabilidad alguna
la Empresa en el caso de intervención del Ministerio de Comunicaciones, para
interrumpir la señal, en cuyo evento suspenderá inmediatamente la facturación y
el recaudo, los cuales podrá reanudar si ASA´S DE COLOMBIA LTDA., presenta
autorización tanto del Ministerio como de los usuarios para continuar con el
programa"; la forma de pago se pactó así: "LAS EMPRESAS entregarán a
ASA'S DE COLOMBIA LTDA., la cuota inicial de cinco mil pesos ($5.000.oo) pagados por los usuarios, una vez que ASA'S
DE COLOMBIA LTDA., demuestre que ya ha sido instalada completamente la antena
parabólica y se reciba la señal internacional de televisión en T.V. monitor. La
primera, segunda y tercera cuotas serán entregadas por las EMPRESAS a ASA'S DE
COLOMBIA LTDA., cuando ASA'S DE COLOMBIA LTDA. entregue a LAS EMPRESAS los
certificados de instalación del cableado interior en cada apartamento, casa y/o
local firmados por el cliente independiente. LAS EMPRESAS entregarán a ASA'S DE
COLOMBIA LTDA., la cuarta, quinta y sexta cuota, una vez ASA'S DE COLOMBIA
LTDA. haya empezado y terminado de instalar las redes troncales que cuando se
podrán conectar todos los usuarios de su respectiva comuna como copropietarios
que son de sus antenas parabólicas y que han suscrito con ASA'S DE COLOMBIA
LTDA. los correspondientes contratos de instalación y mantenimiento de la
parabólica y las redes de conducción de la señal. Una vez conectados los
usuarios recibirán independientemente la señal internacional de T.V. y ASA'S DE COLOMBIA presentará a LAS EMPRESAS
los certificados (cumplidos) de recibir la señal a entera satisfacción y se
considerará el trabajo terminado en su totalidad para cada usuario y LAS
EMPRESAS pagarán a ASA'S DE COLOMBIA
las cuotas séptima, octava, novena, décima, decimoprimera y
decimosegunda respectivamente, dentro de los diez (10) días siguientes a su recaudo.
Se entiende que LAS EMPRESAS facturarán al cliente cuando ésta haya firmado la
orden de pedido y autorización expresa y LAS EMPRESAS pagarán a ASA'S DE
COLOMBIA LTDA. cuando haya sido recaudado el dinero y ASA'S DE COLOMBIA LTDA.
haya terminado los trabajos que se efectuarán paso a paso, de acuerdo con lo
anteriormente dicho en este artículo" (fls. 26 a 28 C. 1); se pactó
también la posibilidad de utilizar, para los efectos del contrato, "la
infraestructura de la empresa", evento en el cual se cancelaría, por
separado, su costo (cl. 7a.); y se fijó en 36 meses, prorrogables de modo
automático, el término del contrato.
3.- La Junta Directiva de las Empresas
Públicas de Pereira autorizó el contrato el 31 de julio de 1989, según lo
registra el acta No. 008 (fls. 69 y ss), a la cual corresponde este aparte:
"a. Antenas Parabólicas.
El Gerente manifestó que desea dar a la Junta una amplia
información al respecto, debido a que hay mucho desconocimiento alrededor del
tema; dijo que la Empresa nunca ha pretendido asumir la distribución de
la señal de televisión, lo único que hará es servir de medio para facilitar que
un tercero lo haga". (fl. 69 C. 1).
Se insiste por miembros de la Junta que
patrocinan la idea en que "la empresa facilitará que lo que están haciendo algunos edificios exclusivos, se haga a
nivel de barrios"; se desecha
un concepto emitido por la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones en
el cual se anunciaba que "los sistemas que se instalen sin autorización de
este Ministerio, son clandestinos, a los cuales se les decomisarán los
elementos y equipos que lo integren, de conformidad con lo establecido en el
artículo 48 del Decreto 3418 de 1954" (fls. 39 y 40); finalmente, se
arguye que la consulta que se hizo a la comunidad por medio de encuestas (ver
folios 22 y 23), resultó favorable por abrumadora mayoría.
4.- El Jefe de la División Jurídica del
Ministerio de Comunicaciones expide constancia según la cual "la firma
"SATELLITE ACCES DE COLOMBIA LTDA." y/o "A.S.A.S. DE COLOMBIA
LTDA.", no está autorizada por el Ministerio de Comunicaciones, para
comercializar la señal de televisión internacional tomada por antenas
parabólicas u otras estaciones terrenas". (fl. 159 C. 2).
5.- El 15 de diciembre de 1989 el
Ministerio de Comunicaciones, con apoyo en los artículos 1o. y 48 del Decreto
3418 de 1954; 4o. de la Ley 42 de 1985; 6o. del Decreto 225 de 1988; y el
Decreto 1865 de 1989, y habiendo establecido que, en la ciudad de Pereira, la
"firma ASA'S DE COLOMBIA LTDA. está montando con la anuencia de las
Empresas Públicas de Pereira, un sistema de televisión no autorizado...",
expide la resolución No. 4852, por virtud de la cual dispone:
"Ordenar el decomiso de los elementos y equipos que
integran las antenas parabólicas instaladas en la ciudad de Pereira,
departamento de Risaralda, en el Barrio Lorena No. 2 Bloques F1, F2, F3 y F4
(carrera 17 No. 21-18), Barrio Cuba, Urbanización San Fernando (ubicado en el
parque frente de la casa No. 4 de la manzana 11), en la Unidad Residencial
Primero de Febrero, entre las calles 35 y 38 y carreras 7 y 8, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta resolución". (fls. 160 y 161 del C.
2).
Establecidos los hechos que acaba de
relacionar la Sala, es necesario advertir lo siguiente:
1.-
La Ley 42 de 1985, "por la cual se transforma el Instituto de Radio y
Televisión -Inravisión - en una entidad asociativa de carácter especial y se
dictan otras disposiciones", previó en el artículo 51:
"El Ministerio de Comunicaciones queda
expresamente facultado para dictar las normas tendientes a la implantación en
el país para el servicio de televisión por suscripción, bien sea prestado por
cable o por cualquier otro sistema. En consecuencia podrá celebrar contratos
con particulares para la prestación de este servicio".
2. Desarrollando este precepto legal, el Presidente
de la República, quien al parecer se sintió investido de facultades
extraordinarias, expidió el Decreto No. 666 de 1985, "por el cual se dicta
la reglamentación para la prestación del servicio de televisión por
suscripción".
3.- La Corte Suprema de Justicia, en
sentencia de 18 de septiembre de 1986, declaró inexequible el texto de la Ley
42 que ha transcrito; en las consideraciones pertinentes la Corte dijo:
"... resulta evidente para la Corte que la facultad que
consagra el artículo 51 para el Ministerio de Comunicaciones es
inconstitucional toda vez que lo habilita para "dictar las normas
tendientes a la implantación en el país del servicio de televisión por
suscripción" y para "celebrar contratos con particulares para la
prestación de ese servicio", disposiciones de las cuales se deriva la
infracción de preceptos de la Carta como pasa a explicarse:
a.- La potestad de legislar para regular el servicio público,
esto es para dictar las medidas que sean conducentes a su normal prestación, es
atribución privativa del Legislador y de ella no puede desprenderse sino
mediante expresa autorización del Constituyente, con acatamiento de
formalidades especiales, tal como lo prevé el art. 76-12 de la Constitución
Nacional.
b.- Pero además, la facultad para celebrar contratos fue
reservada por el Constituyente al Presidente de la República y debe ejercer con
arreglo a las leyes; por ello, si el legislador se la confiere al Ministerio de
Comunicaciones, como lo estatuye la precitada norma de la Ley 42 de 1985, infringe
el ordinal 11 del artículo 76 en concordancia con el 120-13 de la Carta, ya
que, aunque la celebración de contratos para la prestación de un servicio es
una función de naturaleza administrativa y puede ser delegada a los Ministros
en virtud de lo dispuesto en el artículo 135 del Estatuto superior, tal
delegación no puede ser obra de la ley, por cuanto a ésta sólo le compete
señalar la función que puede ser delegada pero no designar directamente al
delegatario de la misma. Esta determinación le incumbe en forma exclusiva al
Presidente de la República".
4.- Inexequible la norma legal, es obvio
que el Decreto 666 que encontraba en ella fundamento de validez, también
resulta inexequible; así lo precisó la Sala de Consulta y Servicio Civil en
concepto de 9 de diciembre de 1986, en el cual, luego de hacer el estudio
relativo a los efectos de la inexequibilidad, concluye:
"Pues bien, observa la Sala que el artículo 51 de la Ley
42 de 1985 contenía dos disposiciones: la de facultar al Ministerio de
Comunicaciones "para dictar normas tendientes a la implantación en el país
del servicio de televisión por suscripción", y la de "celebrar
contratos con particulares para la prestación de este servicio". El
Presidente de la República creyendo que en la primera parte se le habían
conferido unas facultades especiales profirió el Decreto número 666 de 1985,
por el cual se dictó la reglamentación para la prestación del mencionado
servicio.
"Y con base en la segunda parte y en las propias
disposiciones del decreto acabado de mencionar, el Ministerio de Comunicaciones
procedió a celebrar varios contratos para la prestación del servicio de
televisión por suscripción, y cuando se produjo la sentencia de
inexequibilidad, estaba adelantando los trámites tendientes a la celebración o
al perfeccionamiento de otros de la misma índole.
"Para la Sala, las propias consideraciones hechas por la
Corte Suprema de Justicia en la sentencia de inexequibilidad, conducen
necesariamente a tener como contrario a la Constitución y por ende, sin validez,
al Decreto 666 de 1985. En efecto, según la Corte la facultad dada por el
artículo 51 de la Ley 42 de 1985 al Ministerio de Comunicaciones para dictar
"las normas tendientes a la implantación en el país del servicio de
televisión por suscripción" es inconstitucional pues la potestad de
legislar para regular el servicio público, es privativa del legislador y de
ella no puede éste desprenderse sino mediante el mecanismo de conceder
facultades extraordinarias al Presidente de la República, conforme a lo
establecido en el artículo 76, ordinal 12 de la Constitución, lo cual no se
hizo en este caso.
"De modo que el Decreto 666 de 1985, dictado por el
Presidente invocando facultades supuestamente contenidas en la norma declarada
inconstitucional, es también inconstitucional y no tiene validez para el
futuro; el mencionado decreto viene a ser afectado por la sentencia de
inexequibilidad de la norma en la cual se fundamentaba, en virtud del elemental
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, ya que es
simplemente una norma de carácter general dictada para desarrollar la
disposición inconstitucional y supeditada a ésta, y, además, por cuanto es un
decreto dictado por el Jefe de Estado sin que este funcionario hubiera tenido
facultad para proferirlo.
"En cuanto
a los contratos suscritos por el Ministerio para la prestación del servicio de
televisión por suscripción hasta cuando se dictó la sentencia de
inexequibilidad, que hayan quedado completamente perfeccionados antes de
proferirse dicha providencia, se tiene que ellos constituyen situaciones
jurídicas consolidadas mientras las normas sobre las cuales se basaban estaban
vigentes, son hechos cumplidos en aquel tiempo, creadores de obligaciones tanto
para la administración como para los particulares y, por lo tanto, después de
declarada la inexequibilidad del artículo 51 de la Ley 42 de 1985 conservan su
validez y deben cumplirse, con sometimiento a las normas vigentes en el momento
de su celebración.
"Lo mismo puede decirse de aquellos contratos que
habiendo sido ya suscritos al dictarse la sentencia, se encontraban en vía de
perfeccionamiento.
"Por otra parte, en aquellos casos en los cuales hubiera
quedado en firme, antes de declararse la inexequibilidad, una resolución
mediante la cual se otorgaba la concesión para prestar el servicio de
televisión por suscripción y se ordenaba la celebración del contrato
correspondiente, también se consolidó una situación jurídica individual y
concreta mediante un acto administrativo perfectamente válido en aquel momento,
el cual, en aplicación del principio de que la sentencia que declara la
inexequibilidad no tiene efectos retroactivos, conserva su validez, obliga a la
administración y se rige por las normas vigentes en el momento de su
expedición; de manera que en tales casos deberá suscribirse el contrato que en
la mencionada resolución se ordena celebrar; tal celebración viene a ser
simplemente la ejecución de lo dispuesto en la resolución" (Anales del
Consejo de Estado, segundo semestre de 1986, págs. 126 y 127).
5.- Siguiendo estas directrices que
corresponden a los trazos centrales que la jurisprudencia nacional había
decantado en el esfuerzo de construir, por
vía general, una teoría relativa a los efectos de la inexequibilidad de las
leyes, asunto de la mayor trascendencia para la seguridad jurídica de los
asociados, para el caso que examina la Sala se tiene que la resolución de
adjudicación que favoreció a la demandante es anterior a la declaración
judicial de inexequibilidad; de allí que el Ministerio de Comunicaciones continuara con los trámites
del contrato de concesión.
De otra parte, "el uso de las
estaciones terrenas de recepción directa de señales de televisión provenientes
de satélites de comunicaciones" estaba reglamentado - para la época en que
se suscita la controversia -, por el Decreto 225 de 1989, cuya validez, no
discutida, se fundó en el numeral 3 del artículo 120 de la Constitución
Política anterior y en el artículo 2o. del Decreto 129 de 1975.
Determina el mencionado reglamento, entre otras
cosas:
"ARTICULO 1o. Para efectos del presente decreto, la
estación terrena de recepción directa de señales de televisión se constituye
por los siguientes equipos o elementos mínimos:
"1. Antena parabólica.
"2. Amplificador de bajo ruido (L.N.A), conversor -
reductor de frecuencia (BDC) o amplificador conversor (L.N.C).
"3. Sistema de recepción de televisión.
"4. Sistema de control de antena".
"ARTICULO 2o. Las estaciones terrenas para recepción
directa de señales de televisión provenientes de satélites de
telecomunicaciones para uso
exclusivamente privado y de que trata el presente decreto, requieren de registro ante el Ministerio de
Comunicaciones, dentro de los 2 meses siguientes a la instalación".
"..."
"ARTICULO 4o. Sólo se permitirá la recepción para uso
exclusivamente privado de señales de televisión recibidas por estaciones
terrenas sin posibilidades de retransmitir o divulgar directamente o
indirectamente a terceros no comercializar la señal.
Podrán funcionar
estaciones terrenas receptoras de señales de televisión conforme a lo dispuesto
en el inciso anterior, en bienes
inmuebles de propiedad unifamiliar de propiedad horizontal o en zonas comunales, para uso exclusivamente privado
de sus propietarios".
"..."
"ARTICULO 6o.
Las personas naturales o jurídicas diferentes a las mencionadas en el artículo
4o. del presente decreto que proyecten instalar estaciones terrenas receptoras
de señales de televisión provenientes de satélites de telecomunicaciones, deberán presentar una solicitud para su
aprobación ante el Ministerio de Comunicaciones especificando claramente la
destinación que se le dé a la señal recibida". (Las subrayas no son
del texto legal).
El artículo 11 confía la vigilancia y
control de las estaciones terrenas de recepción directa, al
Ministerio de Comunicaciones y el 12 determina las sanciones para quien
quebrante las disposiciones del decreto; son ellas: el decomiso de los equipos,
la suspensión y la cancelación del registro.
Surge con claridad de la norma citada que
"las estaciones terrenas de recepción directa de señales de televisión
provenientes de satélites de comunicaciones", está permitida única y
exclusivamente para uso privado, limitación que no cobija -como es obvio- a los
concesionarios del servicio de televisión por suscripción (parágrafo 3o., art.
4o.), que están autorizados para comercializar dicho servicio.
La situación no ha variado sustancialmente
a la hora de hoy, según lo previene el artículo 17 del Decreto 1900 de 1990 que
dispone:
"Para los efectos previstos en este decreto, tampoco
forman parte de la red de telecomunicaciones del Estado, las redes físicas de
distribución para uso particular asociadas a estaciones terrenas que estén
destinadas exclusivamente a la recepción de señales incidentales de televisión transmitidas
por satélite.
"La instalación de dichas estaciones y redes está sujeta
a permiso del municipio respectivo. No se permitirá su operación comercial y su
uso debe limitarse al disfrute privado del propietario o copropietario. Están
sometidos a las regulaciones urbanísticas y de planeación que establezcan las
autoridades municipales. En el evento en que se verifique el incumplimiento de
las disposiciones contempladas en este artículo, deberá aplicarse lo
establecido en el artículo 10 de la Ley 72 de 1989".
Esta restricción legal fue desbordada por
el contrato No. 218 de 1989 que celebraron las Empresas Públicas de Pereira y
ASA'S de Colombia Ltda.; en efecto, por medio de él se pretendió extender un
servicio de naturaleza exclusivamente privada, por definición legal, a todo el
conglomerado de la ciudad de Pereira; así se deduce de las cláusulas del
contrato que se transcribieron antes, así como los actos que lo precedieron,
pues en las palabras del gerente, el papel de las empresas "se limitaba" "a servir de medio para facilitar que
un tercero" asumiera la distribución de la señal de televisión, de modo
que "lo que están haciendo algunos edificios exclusivos, se haga a nivel
de barrios"; es posible que tal
medida resulte halagadora y hasta plausible desde el punto de vista de su
conveniencia pero, en este caso, choca con la clara prohibición de la ley,
circunstancia que, en la órbita administrativa, desencadena sanciones como la
del decomiso de los equipos que adoptó el Ministerio de Comunicaciones, y, en
sede jurisdiccional conduce a la declaración de la nulidad absoluta del
contrato; esta última deducción toma asidero en normas tales como los artículos
1519 y 1523 del C.C., los literales b y c del artículo 78 del Decreto 222 de
1983, y el ordinal 2o. del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
Por consiguiente, en esta providencia se
declarará la nulidad absoluta del mencionado contrato.
En cambio, la Sala se abstendrá de
reconocer suma alguna por los perjuicios reclamados; esta determinación se
cimenta, no en la distinción, tan mentada a lo largo del proceso, entre el
servicio de televisión por suscripción y la recepción directa de señales de
televisión provenientes de satélites de comunicaciones a través de estaciones
terrenas (antenas parabólicas); sus diferencias aparecen claras y la ley se ha
preocupado por asumirlas para regular de modo diverso su diferente naturaleza;
sin embargo, si la recepción de señales de televisión por medio de las antenas
parabólicas, se comercializa de modo general, vale decir, si se supera el
ámbito estrictamente privado para el cual ha sido destinada para darle una
cobertura general, en principio se podría pensar que tal actividad entra a
competir (indebidamente, como se ha visto), con el servicio de televisión por
suscripción y que, por consecuencia, este último puede sufrir un menoscabo en
su explotación.
Con
todo, esta sola hipótesis que bien puede servir de premisa general, no es
suficiente para deducir la responsabilidad patrimonial del ente público que,
con su conducta y con el contrato cuestionado, permitió la transgresión del
ordenamiento legal; es menester que, además, se pruebe de modo suficiente la
ocurrencia del daño, carga que la ley ha dejado en manos del actor, sin que,
salvo muy contadas excepciones, sea dable acudir a presunciones que lo
favorezcan.
En el presente caso obran en el expediente,
con miras a esa demostración, los siguientes medios:
1.- Una evaluación de perjuicios elaborada
por el actor, que constituye una simple apreciación suya sin eficacia
probatoria alguna; está agregada al expediente en los folios 34 a 36 del primer
cuaderno y, en ella, se estiman los perjuicios, en un total de $244.268.000.
2.- El testimonio de JOSE ALDENUS ANGEL
LOPEZ, quien dice haber sido suscriptor de AVANTI LTDA., suscripción que
abandonó porque le resultaba económicamente más cómodo, recibir la señal a
través de las antenas parabólicas.
Este sería el único medio de prueba
atendible; sin embargo, no se aporta en respaldo de su dicho ni el contrato de
suscripción, ni los recibos de pago o algún documento de instalación del
servicio... nada! todo lo cual, le resta fuerza de convicción y lo sitúa como
un testimonio aislado cuya expresión no se robustece con ningún otro medio
probatorio. (fl. 29 del C. 2).
3.-
Unos cuadros estadísticos, que además aparecen graficados, sobre
proyección de ingresos entre los meses de enero de 1988 y junio de 1990, y
sobre devolución de decodificadores por los usuarios y decodificadores perdidos
(fls. 96-98 del C. 2), elaborados por la empresa demandante, y, por ende,
carentes de fuerza probatoria, pues su situación es idéntica a lo reseñado en
el numeral 1.
4.- El concepto pericial que, sobre este
particular, rindieron la economista BLANCA INES GONZALEZ HENAO y el ingeniero
electricista JORGE EDUARDO CALLE TRUJILLO (fls. 99 - 106 del C. 2) y la
aclaración a la experticia (fl. 247 del C. 3).
En
él, resumen los daños que, a juicio de los expertos, sufrió la demandante, de
la siguiente manera:
"EQUIPOS: $
34´500.000,oo
"DECODIFICADORES: $
12´795.595,70
"REDUCCION DE INGRESOS: $ 38´555.499,38
"FABRICA: $
15´000.000,oo
"TOTAL DAÑO ESTIMADO: $100´851.095,08"
(fl. 106 C.2)
La deducción -sostiene la experticia- se
fundó en el "examen de los equipos instalados, oficinas, libros de
contabilidad, locales y materiales de fábrica de la empresa AVANTI LTDA.".
Sin
embargo, no hay documento alguno que respalde las premisas que soportaron sus
conclusiones; lo único que se agregó a la ampliación del dictamen es la
programación de AVANTI LTDA., en
fotocopias (cuaderno 3), documentos que poco o nada aportan en orden a deducir
la seriedad y solidez de los puntos de partida de los peritos.
Se
dice, por ejemplo que los equipos con los cuales AVANTI LTDA. prestaba el
servicio, se habían adquirido por el sistema de Leasing y que cancelaba, por
ellos, un canon mensual de $400.000.oo; nada respalda esta afirmación. Se dice
también por los expertos que, de acuerdo con el contrato de suscripción que
AVANTI LTDA. celebraba con los usuarios (se anuncia una fotocopia que no está
agregada al expediente), los decodificadores eran de propiedad de la empresa,
lo cual indica que correspondía a ésta adelantar las acciones pertinentes en
orden a su recuperación.
En
fin, la totalidad de los rubros en que se descompone el perjuicio, según los
peritos, se deducen luego de un discurso que no permite comprobación alguna. En
esas circunstancias, forzoso es concluir que el dictamen no cumple con la
exigencia legal prevista en el No. 6 del artículo 237 del C. de P. C., a saber:
"El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los
exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los
fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones", y,
por lo mismo, dando aplicación al artículo 241 del código citado, el
sentenciador no puede atribuirle eficacia probatoria.
En
mérito de lo expuesto el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
MODIFICASE la sentencia apelada, la cual quedará así:
PRIMERO: DECLARASE la nulidad
absoluta del contrato No. 218 del 10 de agosto de 1989, celebrado entre las
Empresas Públicas Municipales de Pereira y la firma ASA'S DE COLOMBIA LTDA.
SEGUNDO: DENIEGANSE las demás
súplicas de la demanda.
COPIESE,
NOTIFIQUESE, DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN Y PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL
CONSEJO DE ESTADO.
Se
deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la
Sala en sesión de fecha agosto cuatro (4) de mil novecientos noventa y cuatro
(1994).
Daniel Suárez
Hernández, Presidente de la Sala; Carlos
Betancur Jaramillo, Juan de Dios Montes Hernández, Julio César Uribe Acosta.
Lola Elisa
Benavides López, Secretaria.