SUPERINTENDENCIA FINANCIERA
DE COLOMBIA
CONCEPTO 2013101056-001
(Enero 14 de 2013)
CARTERAS
COLECTIVAS, GESTOR PROFESIONAL, INVERSIONES, BENEFICIARIO REAL
Síntesis: El concepto de beneficiario real y los derechos colectivos de las
carteras colectivas y de los Fondos de Capital Privado se vincula directamente
a la finalidad principal del común de las personas que deciden invertir sus
recursos en este tipo de vehículos de inversión, a fin de obtener un resultado
económico, incierto, producto del manejo en bloque o gestión colectiva de la totalidad
de recursos que integran el portafolio. El resultado económico o rentabilidad
depende en gran medida de la forma como se estructure y maneje el portafolio,
lo cual debe ser fijado y reglamentado por la sociedad administradora o aun por
el gestor profesional en la llamada política
de inversión.
«(…) comunicación mediante la
cual plantea algunos interrogantes en relación con los Fondos de Capital
Privado, así:
1. “¿El gestor
profesional de un fondo de capital privado en ejercicio de sus funciones de
gestor debe tomar las decisiones de inversión del fondo de capital privado con
base en qué fundamentos y parámetros?”
Para resolver este
cuestionamiento, nos permitimos señalar lo referido en concepto 2008008437-001
del 25 de marzo de 2008, donde fue indicado lo siguiente:
“…Los artículos 51[1] y 52[2] del
Decreto 2175 de 2007, establecen las obligaciones que deben cumplir las
sociedades administradoras y la junta directiva de las mismas, respecto de las
carteras colectivas que administran, respectivamente.
A su vez, el parágrafo del
artículo 51 del citado decreto, adicionado en el numeral 11 del Título VIII de
la Circular Externa 07 de 1996 (Circular Básica Jurídica[3]),
establece la posibilidad que una sociedad administradora de carteras colectivas
encomiende, por su cuenta y a su nombre, la administración y gestión de éstas a
otra sociedad facultada para hacerlo, encomienda que no conlleva la exoneración
de los deberes ni de la responsabilidad de la sociedad administradora.
Así mismo, el artículo
53[4] de
igual ordenamiento, establece la obligación de que cada cartera colectiva
cuente con un gerente, y los artículos 54[5] y 55[6]
ibídem establecen las calidades y funciones que debe cumplir este gerente.
De otra parte, el artículo
81[7] del
Decreto 2175 de 2007, define a los fondos de capital privado como carteras
colectivas cerradas y el artículo 93[8]del
citado decreto, establece como obligaciones de las sociedades administradoras
de estos fondos, las previstas en los artículos 51 y 52 del mismo.
Igualmente, el artículo 94[9]
ibídem, hace extensiva la aplicación de los artículos 53, 54 y 55 del decreto
2175/07 para la figura del gerente en los fondos de capital privado, pero a su
vez establece la posibilidad de no contar con gerente en caso de que exista
gestor profesional para estos fondos.
Del mismo modo, el artículo
96[10] del
decreto establece que las sociedades administradoras de fondos de capital
privado podrán establecer la contratación de un gestor profesional, y a su vez
el parágrafo segundo de este artículo dispone que en caso de contar con un
gestor profesional para el fondo, la responsabilidad por las decisiones de
inversión será asumida por este gestor.
A la luz de las preceptivas
mencionadas en precedencia, la responsabilidad de la cartera colectiva siempre
queda en cabeza de la sociedad administradora de la misma, aún
cuando esta sociedad encomiende su administración a otra sociedad habilitada
para administrar este tipo de vehículos de inversión, toda vez que fue ella con
la que y en virtud de la cual los adherentes adoptaron su decisión de
inversión.
Así mismo, cuando se
trate de un fondo de capital privado, la responsabilidad de la sociedad
administradora reviste un alcance diferente cuando el fondo cuente con un
gestor profesional, pues la sociedad administradora conserva la responsabilidad
de la administración del fondo y la responsabilidad del gestor
profesional se circunscribe a las decisiones de inversión que realice para el
fondo.
Del mismo modo, si la
sociedad administradora de un fondo de capital privado que cuenta con un gestor
profesional decide no contratar un gerente para el mismo, entonces corresponde
a este gestor, además de la responsabilidad generada por su condición de
experto en inversiones, cumplir con las funciones propias de la figura del
gerente, sin que ello exima a la sociedad administradora de su responsabilidad
de gestión y administración del fondo.
Ahora bien, respecto de la
responsabilidad del gestor profesional cuando la sociedad administradora opte
por esta figura para el fondo y decida no contar con un gerente para el mismo,
este Despacho (ha) sostenido que ‘(…) el artículo 54 del Decreto 2175,
aplicable a los fondos de capital privado por remisión expresa del artículo 94,
exime a estos fondos, de la obligación de tener gerente cuando se contrate un
gestor profesional. Esto implica que el alcance de la responsabilidad del
gestor profesional es la misma que la del gerente, la cual se circunscribe a la
de un administrador, profesional prudente y diligente[11]…”’ (resaltado y subraya fuera de texto).
2. “¿Independientemente
de los lineamientos de inversión estipulados en el reglamento del fondo de
capital privado, el gestor puede apartarse de los mismos con fundamento en las
instrucciones que impartan los inversionistas del respectivo fondo de capital
privado?”
No, en tanto el reglamento
es el límite para la administración y gestión tanto de la sociedad
administradora y del gestor profesional, ello en los términos del artículo
3.1.14.1.6 del Decreto 2555 de 2010, el cual reza:
“La política de inversión
de los fondos de capital privado deberá estar definida de manera previa y
clara en el reglamento y deberá contemplar el plan de inversiones,
indicando el tipo de empresas o proyectos en las que se pretenda participar y
los criterios para la selección, dentro de los cuales se incluirá información
sobre los sectores económicos en que se desarrolla el proyecto y el área
geográfica de su localización”. (Énfasis y subraya extra
textual).
3. “¿Cuál es la
autonomía del gestor profesional de un fondo de capital privado respecto de los
intereses de inversión los (sic) inversionistas del fondo de capital privado?”
Para resolver este
interrogante nos remitimos a lo ya expuesto en el numeral 1 de este escrito,
bajo lo descrito en el concepto 2008008437-001 del 25 de marzo de 2008.
4. “¿Cuándo se
ejerce el control sobre una sociedad cuyas acciones constituyen inversiones de
un fondo de capital privado, se pregunta si la relación de control debe
inscribirse en el registro mercantil (i) a nombre de la sociedad
administradora, ó (ii) del gestor profesional del
fondo de capital privado ó (iii) de sus
inversionistas?”
En ninguna de las hipótesis
planteadas por Usted, toda vez que los activos del Fondo de Capital Privado
constituyen un patrimonio independiente y separado de los activos propios de la
sociedad administradora y de aquellos que esta administre en virtud de otros
negocios.[12]
Así, a partir de lo
establecido en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, cuando de conformidad con
los artículos 260 y 261 del Código de Comercio se configure una situación de
control, se debe presentar para inscripción en el registro mercantil un
documento privado en el que conste el presupuesto que da lugar a dicha situación,
para el caso que nos ocupa a nombre del Fondo de Capital Privado bajo el
principio de segregación.
5. “¿Las
inversiones que lleve a cabo un fondo de capital privado con base en las
decisiones que adopte el gestor profesional pertenecen al patrimonio del fondo
de capital privado o de los inversionistas del fondo de capital privado?”
Como se anotó en el numeral anterior, bajo el principio de
segregación[13] las
inversiones que se efectúen ya por una sociedad administradora, ya por un
gestor profesional, deben verificarse a nombre y por cuenta del patrimonio
independiente y separado, esto es del Fondo de Capital Privado.
6. “¿Los
inversionistas de un fondo de capital privado deben registrar en su
contabilidad los activos que componen el portafolio del fondo de capital
privado, o por el contrario, deben registrar sus unidades de inversión en el
fondo de capital privado?”
Tratándose de la
administradora del fondo debe efectuar el registro contable de las
participaciones de los inversionistas de acuerdo a las normas sobre el
particular, en especial dando cabal cumplimiento a los instructivos que emita
esta Superintendencia.
Es de aclarar que conforme
el numeral 7 de artículo 3.1.9.1.2 del Decreto 2555 de 2010, la sociedad
administradora respecto del Fondo de Capital Privado debe llevar por separado
la contabilidad del mismo, en la cual deberán registrarse en una cuenta del
patrimonio, las participaciones de sus inversionistas; ello sin perjuicio de
que, los inversionistas que lleven contabilidad, registren en ella las
participaciones que posean en un determinado Fondo de Capital Privado.
7. “¿Bajo el
supuesto de que el control sobre las decisiones de inversión del fondo de
capital privado son tomadas por el gestor profesional del fondo de capital
privado, es correcto afirmar que el beneficiario real de las inversiones del
fondo de capital privado es el gestor profesional, el mismo fondo de capital
privado y/o el administrador del fondo de capital privado?”
No es correcto, en tanto a partir de lo
normado por el artículo 3.1.14.1.2 del Decreto 2555 de 2010,[14]
los Fondos de Capital Privado se entienden como carteras colectivas de
naturaleza cerrada.
En el marco del mencionado
Decreto 2555 de 2010, se debe entender el concepto de beneficiario real y
derechos económicos desde la misma definición de cartera colectiva. Así, el
artículo 3.1.2.1.1 del Decreto citado indica que se entiende por cartera
colectiva:
“…todo mecanismo o vehículo
de captación o administración de sumas de dinero u otros activos, integrado con
el aporte de un número plural de personas determinables una vez
la cartera colectiva entre en operación, recursos que serán gestionados de manera
colectiva para obtener resultados económicos también
colectivos.” (Resaltamos y subrayamos).
Ahora bien, el artículo
3.1.2.1.5 del Decreto 2555 de 2010, señala:
“Carteras
colectivas cerradas. Son aquellas en las que la redención de la totalidad de
las participaciones sólo se puede realizar al final del plazo previsto para la
duración de la cartera colectiva, sin perjuicio de la posibilidad consagrada en
los artículos 3.1.5.2.3 y 3.1.5.2.4 del presente decreto, en
cuanto a la redención parcial y anticipada de participaciones y la distribución
del mayor valor de la participación…”.
A partir de las anteriores
normas, subyace que el concepto de beneficiario real y los derechos colectivos
de las carteras colectivas y de los Fondos de Capital Privado se vincula
directamente a la finalidad principal del común de las personas que deciden
invertir sus recursos en este tipo de vehículos de inversión, a fin de obtener
un resultado económico, incierto, producto del manejo en bloque o gestión
colectiva de la totalidad de recursos que integran el portafolio.
En la práctica, lo anterior
se traduce en el derecho y principal objetivo que tienen los inversionistas a
percibir un beneficio (rentabilidad), la cual se espera sea mejor a la que
individualmente serían capaces de conseguir por sí mismos.
Sin lugar a dudas, el
resultado económico o rentabilidad depende en gran medida de la forma como se
estructure y maneje el portafolio, lo cual debe ser fijado y reglamentado por
la sociedad administradora o aun por el gestor profesional en la llamada política
de inversión.
Bajo el supuesto de que las
políticas de inversión más conservadoras obtienen a cambio rentabilidades más
bajas y por el contrario, las de mayor riesgo esperan mejores retornos, tenemos
que los inversionistas se adhieren a un vehículo de inversión colectiva
dependiendo del nivel de riesgo que decidan asumir, el cual va ligado a la
expectativa de rentabilidad. Así, el inversionista espera que con una política
de inversión agresiva se obtengan resultados económicos más satisfactorios que
con políticas de inversión de bajo riesgo.
8. “¿Bajo el
supuesto de que el control sobre las decisiones de inversión del fondo de
capital privado son tomadas por el gestor profesional del fondo de capital
privado, es correcto afirmar que el beneficiario real de las inversiones del
fondo de capital privado no son los inversionistas del respectivo fondo de
capital privado?”
Tampoco es correcto, frente
a lo referido por esta Superintendencia en el numeral precedente.
(…).»
[1] Actualmente
artículo 3.1.9.1.2 del Decreto 2555 de 2010.
[2] Cfr.
artículo 3.1.9.1.3 del Decreto 2555 de 2010.
[3] Título expedido a
través de la Circular Externa 54 de 2007, que contiene las instrucciones sobre
la administración y gestión de las carteras colectivas.
[4] Cfr.
artículo 3.1.9.1.4 del Decreto 2555 de 2010, deber de tener un gerente para la
cartera colectiva.
[5] Cfr.
artículo 3.1.9.1.5 del Decreto 2555 de 2010, Calidades personales del gerente
de la cartera colectiva
[6] Cfr.
artículo 3.1.9.1.6 del Decreto 2555 de 2010, Funciones del gerente de la
cartera colectiva
[7] Actualmente
artículo 3.1.14.1.2 del Decreto 2555 de 2010, Definición de fondos de capital
privado.
[8] Actualmente
artículo 3.1.14.1.14 del Decreto 2555 de 2010, Obligaciones de la sociedad
administradora de Fondos de Capital Privado.
[9] Actualmente artículo 3.1.14.1.15 del Decreto
2555 de 2010.
[10] Cfr.
artículo 3.1.14.1.17 del Decreto 2555 de 2010.
[11] Oficio
2007063891-003-000 del 9 de noviembre de 2007
[12] Véase artículo 3.1.1.1.3 del decreto 2555 de 2010, en armonía con los
artículos 3.1.2.1.1 y 3.1.14.1.2 del mismo Ordenamiento
[13] Cfr.
artículo 3.1.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010.
14 “Artículo
3.1.14.1.2, Definición de fondos de capital privado. Se considerarán fondos de
capital privado las carteras colectivas cerradas que destinen al
menos las dos terceras partes (2/3) de los aportes de sus inversionistas a la
adquisición de activos o derechos de contenido económico diferentes a valores
inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE … Parágrafo. Para
los efectos de este artículo, las expresiones ‘cartera colectiva’ y ‘cartera
colectiva cerrada’ tendrán el significado previsto en los artículos 3.1.2.1.1 y 3.1.2.1.5 del presente decreto, respectivamente’ (énfasis y subrayas
fuera de texto).