Identidad de género en materia pensional

 

Con la promulgación de la Constitución política de 1991, se estableció que Colombia es un estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana y dentro de sus fines esenciales esta garantizar la efectividad de los principios, derechos  y deberes en ella consagrados, dentro de los cuales encontramos el derecho a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, los cuáles son constantemente vulnerados a la población LGBTIQ+, en razón a su orientación sexual e identidad de género. Toda vez, que en un país donde la violencia es la constante aún no se acepta a las personas que piensan, sienten y opinan diferente, razón por la cual cada día son más frecuentes los casos de discriminación en contra de estas personas, quienes son víctimas de malos tratos, homicidios, lesiones,  torturas y que han visto coartado el goce de sus derechos humanos.

En la actualidad, a pesar de contar con medios expeditos en los que se puede obtener mayor información para entender los cambios por los que atraviesa la sociedad, muchos aún desconocen el significado de la orientación sexual y la identidad de género, las cuales a pesar de tener relación no significan lo mismo.

De acuerdo con la  Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos -ACNUDH- en el documento “Orientación sexual e identidad de género en el derecho internacional de los derechos humanos” es necesario conocer la diferencia entre los conceptos sexo y género, indicando que el primero hace referencia a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer , y que el vocablo género se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas.[1]

La orientación sexual según los Principios de Yogyakarta, se refiere a la capacidad que tiene cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, de su mismo género o más de un género, así como la capacidad de  mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas. [2]

De igual forma, se indica que la identidad de género hace referencia a la vivencia  interna  e  individual  del  género  tal  como  cada  persona  la  siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la  vivencia  personal  del  cuerpo  (que  podría  involucrar  la  modificación  de  la  apariencia  o  la  función  corporal  a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales.[3]

En nuestra ordenamiento jurídico, la Corte Constitucional ha emitido diversos fallos garantizando la protección de los derechos de transgenetistas que han sido discriminados y han visto transgredido el goce de sus derechos a la salud a través de las negativas de las EPS para realizar el cambio de sexo, al trabajo, al cambio de nombre, a la educación, entre otros, como en la sentencia T447/2019,T-143/2018,T-363/2016, T-063/2015, T-478/2015, T-814/2014, entre otros.

Recientemente, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá D.C, resolvió la impugnación presentada por Colpensiones contra el fallo de primera instancia en acción de tutela interpuesta por una mujer transgénero, a quién la entidad le negó el reconocimiento de su pensión de vejez, aduciendo que el cambio en el componente referente al sexo en el registro civil de nacimiento no repercute en materia pensional, desconociendo que la accionante cumple con los requisitos para el reconocimiento de la prestación deprecada como mujer transgénero, y que es un sujeto de especial protección.

Frente a esto, la Sala indicó que de acuerdo con lo indicado en sentencia T-804 de 2014, “las personas transgeneristas hacen parte de un grupo sometido  a  un  ‘patrón  de valoración cultural  que  tiende  a menospreciarlo’, sujeto de mayores exclusiones sociales de las que sufren los demás  pertenecientes  a  la  población  LGBTI, y  por  lo  mismo,  merecen  una mayor   protección   por   parte   del   Estado.”, por esa razón, al efectuar el análisis de estos casos se debe propender por proteger al menos fuerte en la relación o a quienes se encuentren en debilidad manifiesta.

De igual manera, se señaló que la dignidad humana (…)“debe atender– al ser humano en su real dimensión, más allá de lo meramente corpóreo, máxime si se considera que la identidad de género no se reduce a una cuestión de sexualidad, ni se puede construir desde una perspectiva puramente anatómica o biológica”. Lo que implica, que no está determinada a la clasificación por el rasgo sexual de nacimiento, sino que debe adaptarse a los cambios a los que esta sujeto el ser humano considerando que la identidad de género no se reduce a un tema de sexualidad.

Por tal razón, en el caso objeto de la tutela se estableció que Colpensiones no puede tratar a la accionante como hombre siendo ella mujer, como lo indica su registro civil de nacimiento, ya que el hecho de haber nacido como hombre no determina ineludiblemente su identidad de género y mucho menos su dignidad. Teniendo en cuenta, que al efectuar la corrección de dicho documento en los términos del Decreto Ley 1260 de 1970, artículos 91 y 95, reglamentados por el Decreto 1069  de  2015, adicionado por el Decreto 1227 del mismo año, debe ser tratada como mujer garantizando su derecho a la igualdad, ya que no puede ser tratada como hombre para algunos asuntos y como mujer en otros.

En consecuencia, para la Sala, Colpensiones vulneró la dignidad humana y los derechos de identidad sexual, igualdad y seguridad social de la accionante al someterla a la restricción de su derecho para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez haciendo caso omiso a la identidad de género asumida por ella en la vida pública y social como mujer transgénero.

De esta manera, este fallo servirá como precedente para garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales de todas las personas sin distinción alguna, obligando a las autoridades, entidades y administradoras de pensiones a adoptar medidas que propendan por que los afiliados no encuentren restricciones a sus derechos a la hora de reclamar el reconocimiento de las prestaciones que estén a su cargo.

 

Lady Rocio Suárez Castro

Abogada Especialista en Derecho laboral y Seguridad Social

Universidad Libre de Colombia.

Especialista en Derecho Constitucional y Administrativo

Universidad Católica de Colombia.

 

 

[1] Orientación sexual e identidad de género en el derecho internacional de los derechos humanos. Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos -ACNUDH-, 20 de noviembre de 2013. Definiciones tomadas de Recomendación general núm. 28 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, relativa al artículo 2° de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. CEDAW/C/GC/28, 16 de diciembre de 2010, párr. 5.

[2]Principios de Yogyakarta., p. 6, nota al pie 1. Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, 2007.

 

[3] Principios de Yogyakarta., p. 6, nota al pie 2. Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, 2007.