PAGOS NO CONSTITUTIVOS DE SALARIO BASE DEL LÍMITE DEL 40%

Requiere especial atención la interpretación adoptada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), mediante el acuerdo No. 1035 del 29 de octubre de 2015, sobre los conceptos que deben formar parte para calcular el límite del 40% de los pagos no constitutivos de salario de la base de los aportes a salud, pensiones y riesgos laborales, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

En la sección II del citado acuerdo, expresamente se relacionan los conceptos de los pagos que no constitutivos de salario que se deben excluir de la base de cotización de aportes al sistema de Seguridad Social Integral en Salud, Pensión, y Riesgos Labores y los demás aportes al SENA, ICBF y Régimen de Subsidio Familiar, que a su vez en el caso de los trabajadores particulares deben tenerse en cuenta en el límite del 40%.

Con fundamento en el Código Sustantivo del Trabajo (C.S.T.), para la UGPP los pagos laborales no constitutivos de salario son los siguientes:

1. Las prestaciones sociales establecidas en los títulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo (Art. 128 C.S.T.)

2. Lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones como: gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo, y otros semejantes (Art. 128 C.S.T.). Aclara que, cuando el artículo 128 del C.S.T. hace referencia a “otros semejantes”, está incluyendo entre otros el auxilio para vestuario, auxilio para comunicaciones y para estudio.

3. Viáticos permanentes en la parte diferente a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento (Art. 130 C.S.T.)

4. Viáticos accidentales (Art. 130 C.S.T.)

5. El auxilio legal de transporte (Art. 2 Ley 15/59 y art. 17 Ley 344/96)

6. Las sumas que recibe el trabajador de manera ocasional y por mera liberalidad del empleador como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria (Art. 128 del C.S.T.)

7. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad (Art. 128 C.S.T.)

8. Los aportes de las entidades patrocinadoras a los fondos de pensiones voluntarias, no constituyen salario y no se tienen en cuenta para liquidar prestaciones sociales. Las prestaciones percibidas en virtud del plan son independientes del régimen de seguridad social y de cualquier otro régimen pensional.

Finalmente, la UGPP faculta a sus funcionarios para incorporar a la base de cotización de estos aportes, los pagos no constitutivos del respectivo mes, que excedan el 40% del total de la remuneración en el mismo período, entendida como la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador en el respectivo mes por todo concepto.

En nuestro criterio esta interpretación de la UGPP se aparta del espíritu del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, como resultado del análisis de la exposición de motivos de la Ley 1393 de 2010 y de la doctrina emitida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).

B. ESPIRITU DEL ARTÍCULO 30 DE LA LEY 1393 DE 2010

De acuerdo con lo expresado por el Gobierno Nacional en la exposición de motivos de la Ley 1393 de 2010, con esta Ley se pretendía "adoptar medidas que permitan generar nuevos recursos al sistema para superar el deterioro financiero del mismo, así como para asegurar el avance en materia de cobertura universal y unificación de planes de beneficios. De esta manera, se requiere la consecución de nuevas fuentes de recursos, y la potenciación y optimización de los recursos existentes, especialmente a través de medidas integrales que permitan ejercer un control eficaz a la evasión y elusión en el pago de las cotizaciones y mediante la reorientación de los recursos al interior del sistema”.

En línea con los objetivos de esta Ley, el artículo 30 buscaba disminuir la evasión y la elusión en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social, limitando los pactos de no salario producto de los acuerdos entre los patronos y los trabajadores, que no se consideran salario conforme al artículo 128 del C.S.T., figura que estaba teniendo mucho auge en el sector empresarial dentro de los planes de remuneración de ejecutivos.

Así lo reconoce el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el concepto No.121 del 30 de julio de 2012, en el que precisa:

“De lo anterior se deduce que la aplicación del artículo 30 de la mencionada Ley 1393 es específica, esto es, que el mismo sólo está destinado a aplicarse al Sistema General de Seguridad Social en Pensión y Salud de los trabajadores de la empresa privada. Para tal efecto y, sólo cuando las partes (trabajador - empleador) han dispuesto pagos no constitutivos de salario, en ningún caso podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración. Como se puede advertir, esta norma no establece de ninguna manera un beneficio; por el contrario, fija el límite superior de un tratamiento laboral especial que tiene efectos sobre la aportación general a los sistemas de salud y de pensiones, y de ese modo impide ahorros o lucros de los particulares a expensas de ellos. En consecuencia, es una norma restrictiva, lo que de pasada constituye una explicación adicional de la imposibilidad de darle aplicación analógica elaborando a partir de ella, según parece comprenderse entre las expectativas de la consultante, una "teoría [que] se podría hacer extensiva a las prestaciones sociales"; se trata fundamentalmente de la protección de unos patrimonios determinados.” (Lo resaltado en negrilla es nuestro)

Con fundamento en el anterior análisis, en el concepto el ICBF concluye:

1. Para esa Entidad, la aplicación del artículo 30 de la mencionada ley es específica, o sea que sólo está destinado a aplicarse al sistema general de seguridad social en pensión y salud de los trabajadores de la empresa privada; esto quiere decir que cuando las partes (trabajador - empleador) han dispuesto pagos no constitutivos de salario, en ningún caso podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.

2. Que, dada la connotación especial de las prestaciones sociales, no se puede hacer extensiva la aplicación del artículo30 de la Ley 1393 de 2010 a efectos de liquidar prestaciones sociales legales y extralegales del trabajador en el sector privado.

C. EFECTOS DE LA FORMULA DE LA UGPP

Consideramos que con esta fórmula de la UGPP, al incluir dentro de la base del límite del 40% los conceptos que no son salario y las prestaciones sociales, reduce el monto de los pactos de no salario acordados entre el patrono y el trabajador contemplados en el artículo 128 del C.S.T, que se puede descontar de la base de los aportes a salud y pensiones, conforme al espiritú de la Ley.

	ANTES	UGPP
Salario	10	10
Prestaciones	5	5
Bono No CS	4	4
Total	19	19

Base	10	19
Limite 40%	4	7,6
Pagos No CS	4	9
Excedente Limite	0	-1,4

Nota: Ejemplo sobre el cálculo estimado de los efectos

La ANDI ha alertado a sus afiliados sobre este tema, porque según esa agremiación “no ha tenido la suficiente divulgación, ni la suficiente controversia o incluso oposición,” pues de conformidad con ese Acuerdo de la UGPP, cada vez que se liquiden y pague la prima de servicios y las cesantías dichos valores también tendrán que ser tenidos en cuenta determinar individualmente frente a cada trabajador, si dicho ingreso supera en un 40% el total de la remuneración del empleado.

A raíz de los cuestionamientos recibidos, la UGPP decidió suspender transitoriamente la inclusión de las prestaciones sociales en el cálculo del límite del 40% establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, como así lo interpretó en el acuerdo 1035 de 2015.

De acuerdo por lo informado a través de la página web de esta entidad, “En sesión del 9 de febrero de 2016, el Consejo Directivo de La Unidad de Pensiones y Parafiscales-UGPP analizó la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 referida en el Acuerdo 1035 de 2015 con ocasión a las solicitudes dirigidas a la Unidad por los aportantes, en el sentido de excluir las prestaciones sociales establecidas en los títulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo, para efectos del cálculo del límite contenido en esta disposición dado su carácter no salarial, y ante la manifestación reiterativa de algunos de ellos de aplicar el concepto No 147921 de 2013, emitido por el Ministerio del Trabajo, decidió elevar consulta ante el H. Consejo de Estado, a efectos de obtener su posición jurídica sobre el asunto.”

En virtud de esa decisión, la UGPP concluye; “En consecuencia y como una medida transitoria hasta tanto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emita pronunciamiento, o se adelanten las acciones que para tal efecto disponga el Consejo Directivo, en los procesos que adelanta esta Unidad relativos a la adecuada, completa y oportuna y pago de los aportes a la seguridad social integral, se tendrá en cuenta el concepto No. 147921 de 2013 expedido por ese Ministerio. Por consiguiente, para efecto de la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no se incluirán en el cálculo del 40%, ni en el concepto “total de la remuneración” las prestaciones sociales establecidas en los títulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo.”

Por lo anterior, para el citado cálculo del límite del 40% se continuará tomando los demás conceptos, no obstante algunos de ellos también tienen el carácter de no salarial.

DR. Jorge E. Rodríguez R.

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