RETIRO
DE SERVIDOR PÚBLICO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD Y AMPARADO POR FUERO SINDICAL
En relación con el control
efectuado al artículo 24 del Decreto 760 de 2005, mediante el que el legislador
dispuso que quien se encuentre desempeñando empleo de carrera en carácter
provisional puede ser retirado del servicio a pesar de estar amparado con la
garantía de fuero sindical, sin necesidad de contar con la autorización
judicial en los casos de no superar el período de prueba por obtener
calificación insatisfactoria, según lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley
909 de 2004, cuando el empleado no participe en el concurso para proveer los
empleos que estén siendo desempeñados en provisionalidad, o habiendo
participado, no ocupe el puesto que permita su nombramiento en estricto orden
de méritos, la Corte Constitucional señaló que se trata de situaciones
objetivas previamente establecidas por la ley como causal de retiro, por lo que
no es necesario acudir ante la jurisdicción al no tratarse de la verificación
de la existencia o no de justas causas para el despido sino del cumplimiento de
los procesos de selección para el ingreso a la función pública, con fundamento
en la igualdad de oportunidades para todos los aspirantes, y adicionalmente,
por cuanto estos servidores carecen de estabilidad laboral absoluta.
Lo anterior encuentra mayor
fundamento en la idea que esta figura constitucional no tiene su razón de ser
en la protección de la estabilidad laboral sino en la efectividad del derecho
de asociación sindical, que tiene como sujeto principal a la organización
sindical, y sólo de manera secundaria el amparo de la permanencia de los representantes
de los trabajadores, como un medio para materializar la libertad de acción de
los sindicatos.
Por su parte, el
Constituyente al fijar la carrera administrativa, buscó garantizar la
estabilidad de los trabajadores al servicio del Estado, de tal manera que sólo
ante el incumplimiento de las condiciones fijadas en la ley para el ejercicio y
desempeño del cargo, puedan ser retirados del mismo adelantando previamente el
procedimiento establecido para ello garantizando su derecho de defensa, y
evitando cualquier tipo de discrecionalidad que caracterizaba la tradicional provisión
de los empleos en los órganos del Estado.
Ahora bien la situación
administrativa de nombramiento en provisionalidad a la que se ha acudido por
parte de la administración para garantizar el cumplimiento de los fines del
Estado, es un mecanismo ideado para la provisión de los empleos públicos de
manera transitoria, mientras se adelantan las respectivas convocatorias a
concursos de méritos por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil,
entidad responsable de la gestión y vigilancia de las carreras de los
servidores, para lo cual se autorizó al ejecutivo de forma extraordinaria quien
expidió el Decreto 760 de 2005, sin incurrir en extralimitación en el ejercicio
de las facultades en ese entonces otorgadas para establecer los procedimientos
que se han de seguir por y ante la Comisión, pues lo regulado en dicha norma no
fue un asunto propio del fuero sindical sino del trámite ante ese organismo
institucional, para dar cumplimiento a los dispuesto por el artículo 125 de la
Constitución Política, sin generar modificación alguna al Código Sustantivo del
Trabajo.
Así las cosas y frente a
varios pronunciamientos de la Corte Constitucional se ha sostenido que el
despido del trabajador que desempeña el cargo en provisionalidad y a su vez goza de la garantía del fuero
sindical, no requiere de calificación judicial previa pues las consecuencias
jurídicas relacionadas con el vínculo se predican de una definición legal de
carácter general, como lo es el hecho de no haber superado las condiciones
objetivas que le permiten acceder a cargos de carrera administrativa mediante la
superación de los procesos de selección, lo que no significa en manera alguna
que en estos casos no se deba proferir un acto administrativo motivado de
despido que pueda ser controvertido, a fin de evitar el eventual menoscabo de
alguno de los derechos fundamentales de los servidores públicos.
Dra.
Juliana Barón Bonilla
Especialista
en Derecho Laboral y Relaciones Industriales
Universidad
Externado de Colombia