RETÉN
SOCIAL
Regulado básicamente en la Ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el
programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas
facultades extraordinarias al Presidente de la República”, establece en su artículo 12 la prohibición de retiro del
servicio público a tres grupos de empleados: las madres cabeza de familia sin
alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o
auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos de
edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de
vejez.
Frente
al primer grupo, aunque la Ley 790 de 2002 no hizo referencia a los padres
cabeza de familia, en las sentencias C-1039 de
2003 y C-044 de 2004, al examinar la constitucionalidad del vocablo “madres” contenido
en ese precepto, la Corte Constitucional lo declaró exequible con la condición
de que se entendiera que la protección debe extenderse a los
padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la
prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen. Fue entonces en virtud de los derechos
de los niños consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política de 1991 y
del derecho de toda persona a recibir protección integral para su grupo
familiar del artículo 42 ibídem que la Corporación extendió el derecho al retén
social a los padres cabeza de familia.
Con el
objeto de determinar dicha condición, el Decreto 190 de 2003 que reglamentó
parcialmente la Ley 790, estableció que madres o padres cabeza de familia sin alternativa
económica son aquellas personas con
hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos o con hijos inválidos que dependan económicamente y de
manera exclusiva de ellas, y aquellas cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al
salario que devengan del organismo o entidad pública a la cual se encuentran
vinculadas. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado que la
condición de madre o padre cabeza de familia no se adquiere solo por el hecho
de tener a su cargo la dirección del hogar sino que además es presupuesto
indispensable examinar y ponderar la concurrencia de otros factores como por
ejemplo el tener a cargo la responsabilidad
permanente de personas incapacitadas para trabajar, sustracción del
cumplimiento de las obligaciones por parte de la pareja, y por último, que haya
una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo
cual significa la responsabilidad solitaria de la madre o padre para sostener
el hogar.
El segundo grupo protegido por el retén social lo
conforman las personas con limitación física, mental, visual o auditiva,
entendidas como todas aquellas que tienen comprometida de manera irreversible la función de
un órgano, afectación de su actividad y se encuentran en desventaja en sus
interacciones con el entorno laboral, social y cultural. La Corte ha sostenido que en virtud del derecho a una
protección especial, con el cual cuenta toda persona que por sus condiciones
físicas o mentales se encuentre en circunstancias de debilidad manifiesta (art.
13 C.P.), y del derecho a contar
con una política de previsión e integración social a favor de los
disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (art. 47 C.P.), en esta categoría debe ser incluido
todo trabajador con discapacidad o que padezca una seria
y ostensible disminución de su salud.
Finalmente, el último grupo de trabajadores amparados por el
retén social es el de los llamados prepensionados. De acuerdo con la formulación
inicial de la Ley 790 de 2002, estos eran únicamente quienes en el término de
tres años, contados a partir de la promulgación de
dicha ley, es decir, contados
desde el 27 de diciembre de 2002, cumplieran con
la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su
pensión de jubilación o de vejez. Inicialmente aplicaba entonces a
quienes al 27 de diciembre de 2005 reunieran dichas exigencias, pero luego de
una evolución jurisprudencial, en la sentencia SU-897 de 2012, la Corte unificó
su jurisprudencia para sostener que también tienen derecho al retén social en
calidad de prepensionados quienes en el término de
tres años, contados a partir del
momento en que se determine la efectiva y real supresión del cargo,
cumplan la totalidad de requisitos necesarios para acceder a la prestación.
El retén social tenía inicialmente una duración definida en
la Ley 790 de 2002. En efecto, el artículo 13 dispuso que debía
subsistir hasta el vencimiento de las facultades
extraordinarias concedidas. Sin embargo, como lo
sostuvo la Corte en la sentencia C-991 de 2004, esa norma fue tácitamente
derogada por el artículo 8, literal d), de la Ley 812 de 2003, en tanto esta
última dispuso que la protección especial del retén social se aplicaría hasta
el 31 de enero de 2004 salvo en lo
relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía se
respetaría hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez. En esa misma sentencia la Corte declaró inexequible el
aparte del artículo 8, literal d), de la Ley 812 de 2003, que limitaba en el
tiempo la vigencia del retén social, al considerar la Sala Plena de la
Corporación que esta restricción interfería de un modo desproporcionado en los
derechos de las madres y padres cabeza de familia y los
disminuidos físicos, mentales y psíquicos.
Esto no quiere decir que en virtud del retén social las
personas tengan derecho a una estabilidad laboral reforzada más allá de la
conclusión de un proceso liquidatorio. Dicha garantía
se traduce en el derecho a permanecer en el cargo hasta el último
acto de liquidación de la entidad, salvo que se configure una justa causa de
despido y ésta sea verificada por la autoridad laboral correspondiente. El
retén social trasciende la extinción definitiva del ente, pero en formas distintas
a la estabilidad laboral reforzada, y en determinadas circunstancias, ejemplo
de ello es que las madres y padres cabeza de familia, y las personas con
limitación física, mental, visual
o auditiva tienen derecho a la
indemnización, concebida como la última
alternativa para reparar el daño derivado de la liquidación de la empresa, o el
hecho que los prepensionados conservan, incluso
después de la liquidación del ente, el derecho a que se sigan haciendo los
aportes al correspondiente régimen pensional, hasta tanto se cumpla el tiempo
mínimo de cotización requerido para acceder a la prestación, así dicho término
se cumpla luego de liquidada la entidad.
Dra.
Juliana Barón Bonilla
Especialista
en Derecho Laboral y Relaciones Industriales
Universidad
Externado de Colombia