OMISIÓN
DE AFILIACIÓN AL SISTEMA PENSIONAL
La Corte Suprema de Justicia
en su Sala Laboral venía sosteniendo que esta circunstancia no debía equipararse con la mora en el pago
de los aportes, en tanto no resultaría conveniente asemejar la responsabilidad
jurídica del empleador que tiene afiliados a los trabajadores a su cargo
incumpliendo con el pago oportuno de las respectivas cotizaciones, con aquél
que no afilia, pues es claro que en este último evento toda la responsabilidad
en la cancelación de las prestaciones que hacen parte del Sistema de Seguridad
Social debe ser asumida por él, contrario a lo que ocurre con el moroso que
tiene la opción de pagar, ponerse al día y contribuir con el sistema saldando
sus deudas mediante la figura del cálculo actuarial.
No obstante lo anterior, la
jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución coordinada y concordante con
el espíritu de las nuevas disposiciones expedidas por el legislador para
contrarrestar la hipótesis de falta de afiliación, que afecta la configuración
del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la
seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia,
garantizando a su vez la sostenibilidad financiera del sistema, hasta el punto
de encontrar una solución común a los supuestos de omisión en la afiliación y
situaciones de mora en el pago de los aportes, cual es que las entidades de
seguridad social conservan su obligación de efectuar el reconocimiento de las
prestaciones, con el consecuente recobro de las cotizaciones y recursos a los
empleadores omisos, quienes deben trasladar el pertinente cálculo actuarial
mediante título pensional.
Ejemplos claros de la referida
evolución y del espíritu del legislador son el literal c) del artículo 33 de la
Ley 100 de 1993, que, para el reconocimiento de pensiones de vejez, legitimó la
inclusión del "…tiempo de servicio
como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley
100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…";
y el literal d) de la misma norma, introducido por virtud del artículo 9 de la
Ley 797 de 2003, que facultó la inclusión del “…tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos
empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador…”, los dos
con la condición de que "…el
empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo
actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción
de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título
pensional".
En este sentido, es viable
mencionar el Decreto 1887 de 1994, que estableció la metodología para el
cálculo de los referidos títulos pensionales, y el artículo 17 del Decreto 3798
de 2003, que dispuso que “…en el caso en
que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir
de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (1 de
abril de 1994) o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la
obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo
para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del
Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será
procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional
correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”
Por último pero no por ello
menos importante, es pertinente aclarar que la solución a la problemática de
omisión en la afiliación descrita en líneas anteriores, es predicable respecto
de pensiones causadas tanto en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción
original, como en vigencia de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de
2003.
Dra.
Juliana Barón Bonilla
Especialista
en Derecho Laboral y Relaciones Industriales
Universidad
Externado de Colombia