DE
LA FALLA DEL SERVICIO AL DAÑO ESPECIAL EN LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO
En esta ocasión traeré a
colación un asunto que no siendo muy conocido, genera un impacto económico
considerable en las finanzas de la Nación. Se trata de la responsabilidad patrimonial
del Estado, con ocasión del ejercicio de la acción de extinción de dominio,
dado que el Consejo de Estado aplica un régimen objetivo que deriva en una
responsabilidad de esta misma naturaleza respecto de la Nación, en la cual sólo
es posible la exclusión de la obligación de indemnizar a partir de la
demostración de cualquiera de las causas extrañas, y no un régimen subjetivo
por falla en el servicio; situación que aumenta considerablemente las condenas,
ya que la diligencia no podrá alegarse como criterio de defensa.
Con el fin de entender la
dificultad planteada, es necesario hacer una breve explicación de la acción sub
examine.
Así, este mecanismo tiene como
fin trasladar a la esfera estatal, el derecho de propiedad radicado en cabeza de
un particular respecto de un inmueble, habida
consideración que el bien del cual es dueño tiene una relación directa o
indirecta con el ejercicio de actividades ilícitas o que deterioran gravemente
la moral social.
En cuanto a su esquema procesal, la aplicación de ésta acción ha sido
dividida en dos fases: una etapa inicial o pre procesal, con el fin de preparar la
fijación de pretensión, a cargo de la Fiscalía General de la Nación, y una
etapa de juzgamiento desarrollada ante un juez. Aquella, a su vez, está compuesta
por tres momentos:
i) La fase inicial propiamente dicha, en la cual la Fiscalía General de
la Nación lleva a cabo la investigación y la recolección de las pruebas, en
aras de justificar la procedencia de alguna de las causales de extinción de dominio.
Para lograr dicho objetivo, los fiscales deben poner en marcha investigaciones
suficientes que permitan la reunión de todos los elementos de juicio
indispensables para tomar una decisión debidamente fundamentada. En
consecuencia, al concluir la fase investigativa, el fiscal debe contar con la
convicción mínima requerida, para adoptar la decisión de procedencia o
improcedencia de la extinción de dominio.
ii) La fijación provisional de la pretensión por parte de la Fiscalía
General de la Nación, consistente en aquel documento a través del cual el ente
acusador, luego de determinar la probabilidad en la configuración de alguna de
las causales para la extinción del dominio, expone, ante el juez y ante los
afectados, las razones fácticas, jurídicas y probatorias que conducen a afirmar
la procedencia de la extinción de dominio respecto de los bienes en ese caso
concreto.
Dicho de otra forma, representa una actuación por medio de la cual la
Fiscalía General de la Nación simple y llanamente pone en conocimiento de los
titulares de derechos reales, que se está adelantando un proceso de extinción
de dominio respecto de determinados bienes de su propiedad.
iii) Y finalmente, el requerimiento al juez para que declare la
extinción de dominio, ora la improcedencia de esta. La solicitud en mención
puede estar dirigida en cualquiera de estos dos sentidos: puede configurar un
requerimiento de extinción de dominio por encontrarse probablemente configurada
una de las causales, o puede tratarse de un requerimiento de improcedencia, con
lo cual la Fiscalía estaría solicitando al juez que, mediante decisión
judicial, declare la inviabilidad de la pretensión, y ordene la respectiva
devolución de los bienes incautados a sus propietarios.
Posterior
a esto, continúa una etapa de juzgamiento que
iniciará con la presentación de la pretensión de la Fiscalía General de la
Nación (FGN), a través de un requerimiento al juez de extinción de dominio. El
anterior contexto, es el propicio para que los afectados - esto es, los titulares
de los derechos de los bienes incautados- ejerzan su derecho de contradicción.
Conforme a lo mencionado, esta etapa culmina con la sentencia proferida
por el respectivo juez de extinción de dominio, la cual es apelable y
consultable ante el ad quem.
Paralelo al desarrollo judicial de la acción sub examine, es de
mencionar que el ente acusador ha sido dotado por el legislador con la facultad
de imponer medidas cautelares (embargo y secuestro) desde la fase inicial -de
forma excepcional- y hasta el momento procesal correspondiente a la fijación
provisional de la pretensión, con el fin inequívoco de evitar que los bienes
que se cuestionan puedan ser ocultados, negociados, gravados, distraídos,
transferidos o puedan sufrir deterioro, extravío o destrucción.
Así, es en el ejercicio de la imposición de las medidas cautelares, que
se presentan la mayoría de condenas en contra del Estado ¿Por qué? Porque en
aquellos casos en los que se profiere sentencia favorable al afectado o se
radica requerimiento de improcedencia de extinción por parte de la FGN y se
ordena la respectiva devolución de los bienes embargados y secuestrados, el
Consejo de Estado (CE) ha considerado que este mero hecho torna en injustas las
medidas cautelares impuestas sobre los bienes del afectado, aun cuando su
imposición se haya a justado a derecho; situación que, al decir del CE, impidió
a su propietario el goce de tales bienes durante la etapa de la incautación.
Visto lo anterior, en esta materia contamos con una mixtura de títulos
de imputación y, en consecuencia, de regímenes de responsabilidad que oscilan
entre la falla en el servicio y el daño especial, respecto de los daños
ocasionados en este tipo de acciones; éste último título, teniendo como
referente la privación injusta de la libertad como modelo a seguir.
Todo, como quiera que el CE aplica un régimen objetivo basado en el daño
especial respecto de un asunto que, según la propia jurisprudencia de esta
Corporación, debe analizarse bajo la figura de falla en el servicio.
Para sustentar lo dicho, explicaré brevemente uno y otro título de
imputación y los supuestos de responsabilidad que activan los mismos.
Entendida la extinción de dominio como una consecuencia patrimonial (no
penal) respecto de un sujeto, es evidente que, a la luz del artículo 65 de la
Ley 270 de 1996, concebida como la ley estatutaria de la administración de
justicia, sólo es posible comprometer la responsabilidad mediante un error
judicial y/o el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, en
razón a que en esta acción no se encuentra como medida preventiva, la privación
de la libertad del afectado.
Así, por sustracción de materia, la responsabilidad del Estado sólo
debería analizarse bajo la óptica de la falla en el servicio; esto es, a través
de un régimen subjetivo.
Dando paso al estudio del error judicial, este es definido por el
artículo 66 ibídem como aquel
yerro configurado a partir de la discrepancia entre la decisión del juez y el
ordenamiento jurídico, sus principios y valores que regulan y resultan
aplicables al asunto objeto de decisión.
Al
respecto y según lo establecido por el CE (sentencia de 5 de agosto de 2004,
Sección Tercera, radicación No. 14358), estamos en presencia de un
error judicial cuando se trata de actos proferidos por los jueces y los
particulares constitucional y legalmente investidos de función jurisdiccional,
mediante los cuales interpretan y aplican el derecho, huelga decir, actos a través
de los cuales ejercen la función de declarar el derecho, que, por regla
general, hacen tránsito a cosa juzgada, como ocurre con las sentencias y otras
providencias jurídicamente equivalentes a ellas, proferidas en cualquiera de
las distintas jurisdicciones que componen el sistema judicial, ya sea civil,
penal, contencioso administrativa, laboral.
Así, el
error en que puede incurrir el juez puede ser de hecho o de derecho. Será error
de hecho cuando la idea forjada en la mente del juez sobre situaciones
fácticas, aconteceres, circunstancias, personas, características, cualidades e
identidad de las cosas, etc., discrepe con la realidad. Respecto del error de
derecho es, en términos generales, aquel que se da por la aplicación inadecuada
del Derecho.
En suma,
habrá error judicial (con origen fáctico o jurídico) cuando se subsumen los
supuestos de hecho del caso en las previsiones de la norma interpretada
erróneamente (interpretación errónea), cuando se aprecian de forma indebida las
pruebas que sirvieron de fundamento para tomar la decisión (error de hecho) o
cuando se deja de aplicar una norma que se debió aplicar o cuando se aplica de
forma incorrecta.
Asimismo, el
artículo 66 de la Ley 270 de 1996 señala como presupuestos adicionales de
procedibilidad que: i) el afectado haya
interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70 ídem,
ii) que la providencia contentiva de error deba estar en firme y, como
ingrediente agregado, la jurisprudencia ha señalado que iii) el error debe tener
la suficiente entidad, para que la providencia resulte sustancialmente
contraria al ordenamiento jurídico.
Tal como
se indicó, el CE (Sección Tercera, Subsección C, Bogotá, D.C., sentencia de 6
de marzo de 2013, expediente No. 24.841) ha establecido que el título de
imputación procedente en asuntos de error judicial es la falla en el servicio,
en tanto aquel se configura cuando el raciocinio jurídico para justificar la
providencia deviene ilógico o palmariamente contrario al ordenamiento jurídico,
como quiera que la simple diferencia interpretativa entre la parte y el
juzgador no configura error judicial, ya que debe tratarse de una verdadera
falla en el servicio.
A igual solución
se puede arribar, de la lectura de la sentencia de 5 de diciembre de 2007 proferida
por la sección tercera del Consejo de Estado, expediente 15.128, en la que se
señala que se denomina error judicial a aquel que se genera como consecuencia del incumplimiento, por parte del juez,
de sus obligaciones y deberes, ya porque no aplica la ley vigente, ora porque
inaplica, sin justificación, los precedentes o principios aplicables al caso.
En
conclusión, dada la naturaleza del yerro en el que debe incursionar un juez
para cometer error judicial, es evidente que la falla en el servicio es el
título de imputación indicado para juzgar los daños causados por la imposición
de medidas cautelares en desarrollo de un proceso de extinción de dominio que
culminó con el levantamiento de las mismas y la orden de devolución de los
bienes incautados a su dueño.
No
obstante y a pesar de que el daño especial ha sido reservado para aquellos
eventos en los que se juzga la responsabilidad del Estado por privación injusta
de la libertad, la máxima corporación de lo contencioso administrativo ha
decidido aplicar un régimen objetivo en estos asuntos, entendiendo que se trata
de un caso de rompimiento de la igualdad de las cargas públicas.
Así, en
sentencia de 1 de noviembre de 2001 el CE, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez,
radicación número: (13185), en la que se condenó al Estado por la
inmovilización de capital representado en el embargo y secuestro de una
aeronave, la cual fue posteriormente devuelta debido a que se determinó la
inocencia penal de su dueño, se estableció que “aunque esas actuaciones [hablando de las medidas cautelares] se realicen
de acuerdo con el ordenamiento jurídico, es decir legalmente, y aunque los
administrados las deben soportar – porque toda persona está obligada a cumplir
la Constitución y la ley –, rompen en algunas oportunidades por su naturaleza
el principio de igualdad frente a las cargas públicas y pueden causar daños
resarcibles.”
Posteriormente, en reciente jurisprudencia (CONSEJO DE ESTADO,
SECCIÓN TERCERA SUBSECCION C, Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016) Radicación
número: (34751), esta corporación sin vacilación alguna, afirmó la homologación en el
tratamiento jurídico que deben recibir los eventos de devolución de bienes en
el marco de la acción sub examine y la privación injusta de la libertad, en
materia de responsabilidad patrimonial del Estado.
Lo
anterior, en el entendido en que la buena fe y la presunción de inocencia
irrigan el ejercicio de la acción de extinción de dominio, razón por la cual,
si la inviolabilidad de la libertad, aunada a la presunción de inocencia, son
la justificación de la responsabilidad del Estado en la privación de la
libertad, el derecho al uso y goce de la propiedad reforzado por la presunción
de inocencia predicable en el ejercicio de la acción de extinción de dominio
también hacen viable la obligación estatal de reparar los daños cuando estos se
hayan causado bajo un régimen objetivo, cuyo título de imputación es el daño
especial.
En palabras del CE, “Es así que, de manera similar a lo que ocurre en los casos de privación
injusta, con fundamento en la presunción de inocencia aplicable a los procesos
de extinción de dominio, una vez adelantadas las investigaciones pertinentes,
si estas terminan excluyendo los bienes de la medida de extinción por haberse
acreditado su procedencia lícita y la ausencia de vínculo con actividades
relacionadas con el narcotráfico y se ordena su devolución al propietario, las
medidas de limitación sobre los inmuebles devienen injustas y como se ha
causado un daño al propietario, porque se le afectó su derecho de dominio sobre
el bien y se vio privado de su uso y explotación durante el trámite del
proceso, éste debe ser reparado por tratarse de una carga que no tenía la
obligación jurídica de soportar, y que rompe el equilibrio de las cargas
públicas.”
En
conclusión, a pesar de que en el ejercicio de la acción de extinción de dominio
sólo es posible cometer error judicial y defectuoso funcionamiento de la
administración de justicia, cuyo título de imputación es la falla en el
servicio (régimen subjetivo), lo cierto es que las garantías propias de este
tipo de acción, entre ellas, la presunción de inocencia y la buena fe, hacen
que, por analogía, se aplique el título de imputación propio de la privación
injusta de la libertad, consistente en el daño especial; situación que permite
la exclusión de la responsabilidad del Estado únicamente a partir de la
demostración de una causa extraña. Bajo esta premisa, las condenas contra la
Nación aumentarán sustancialmente.
David Peñuela Ortiz
Abogado de la Universidad
Santo Tomás
Especialista en Responsabilidad y Daño
Resarcible
Universidad Externado de Colombia