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MATRIZ ENERGÉTICA: OBSERVACIONES A LA SENTENCIA C-056 DE 2021

 

 

La sentencia C - 056 de 2021 declaró la exequibilidad del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, la cual expide expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. Esta norma estableció que los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista están obligados a que entre el 8 y 10% de sus compras de energía provengan de energías renovables. Esto con el propósito reducir las emisiones de carbono de la matriz energética colombiana y la adecuación y/o resiliencia de esta frente al cambio climático.

 

Antes de pasar a enunciar algunas observaciones a dicha sentencia, quiero resaltar que las mismas no están dirigidas a indicar si el fallo debió ser exequible o inexequible. Solo son respetuosas observaciones. 

 

Es necesario hacer algunas aclaraciones. La primera, en torno a qué significa la declaratoria de exequibilidad de una norma y, en segundo lugar, sobre cómo se enjuicia una norma en el test de constitucionalidad. Respecto del primer punto, se entiende que una norma se enfrenta demanda de constitucionalidad, cuando se estudia si la norma resulta conforme, adecuada, concordante con los fines y principios constitucionales. Esto es así, por cuanto la Constitución es la norma de normas y, por tanto, las normas que le siguen deben adecuar su contenido a sus postulados. De modo que, si la norma sometida a juicio respeta el contenido de la constitución esta será exequible, pero, si la norma no se adecua, esta será calificada como inexequible y se procederá a su expulsión del ordenamiento jurídico. En lo que respecta a cómo enjuiciar una norma en el test de constitucionalidad, se tiene que el demandante debe presentar unos argumentos que demuestren o al menos hagan dudar sobre si la norma, en este caso el artículo de una ley, se adecua o no a la constitución. Para ello, enunciara que principio constitucional se vería vulnerado.

 

Lo anterior resulta fundamental para entender las siguientes observaciones. Por un lado, se tiene que, el debate en torno a la constitucionalidad de la norma se da en términos jurídicos y no políticos o económicos, por supuesto, que estos aspectos son relevantes, nadie lo niega, pero el punto es que el estudio de estos aspectos no son la misión principal en estos juicios. Por el contrario, el foco central de la discusión recae es en el aspecto jurídico o normativo de los textos legales, pues como se mencionó, lo que se busca es determinar si la norma, en este caso, la exigencia de cuotas mínimas de energía renovables resulta conforme con la constitución.

 

Sin embargo, a lo largo de la sentencia C- 056 de 2021 y como argumento base de la decisión, se nota como la conveniencia política de la medida augura un resultado favorable para la norma en su juicio de constitucionalidad. Por supuesto, no se desconoce la importancia de la acción frente al cambio climático, la protección del medio ambiente y el cumplimiento de obligaciones internacionales. No obstante, el objeto de la revisión de constitucionalidad no es saber si las medidas tienen un fin loable sino si las misma resultaban concordantes con la constitución. Así que hay que atenerse a eso. Pues puede que la finalidad pretendida sea constitucionalidad, pero esta deba adoptarse mediante otras reglas, unas que resulten acordes con la Constitución. Por tal razón, una observación que no puede pasar desapercibida es la sensación de que prevaleció un análisis de conveniencia política en la decisión.

 

 

Otro de los problemas de la sentencia se da con lugar a la inobservancia de uno de los cargos -razones- por las que a consideración del demandante la norma no resulta constitucional. La quinta razón que se presentó alegaba la vulneración de las finalidades del Estado Social de Derecho, particularmente, en lo que concierne a la prestación eficiente de los servicios públicos. Sobre este punto, la sentencia no presenta mayor debate y, por el contrario, adopta una certeza ciega respecto del funcionamiento del mercado.

 

No se pretende decir que el cargo necesariamente prosperaba, sino que, para que la corte declarase la inaptitud del cargo (es decir su insuficiencia para generar duda sobre la constitucionalidad de la norma) esta debió fundamentar su decisión en elementos de juicio que permitieran sustentar su decisión. Pues, que la norma pretenda un resultado eficiente del mercado no supone que en la realidad suceda tal cual. Además, sorprende que la tecnicidad del asunto -comercialización de energía- sirva como argumento para justificar la flexibilización de criterios constitucionales, puesto que su grado de especialidad amerita adecuar al derecho a su naturaleza, sin que a su vez esta misma tecnicidad permita evaluar la constitucionalidad de la medida. En últimas si se requiere atender la tecnicidad de la materia para cumplir la finalidad constitucional, por qué no se requiere de esta tecnicidad para saber si la norma se adecua a la constitución.

 

Dentro de los aspectos que también merecen ser destacados, encontramos la adopción de criterios de flexibilización para la mayoría de categorías jurídicas. Especialmente si lo que se busca es impedir la arbitrariedad y la consecución de seguridad jurídica.  Sobre este punto, resulta palpable como por ejemplo la corte manifiesta que la potestad regulatoria puede ser menos estricta a causa de la materia a regular y la relatividad del principio de igualdad frente a grandes inversiones. Preocupa no por la adopción de una gradualidad en la aplicación de principios sino por cuanto los mismo no obedecen a criterios fijos y previamente establecidos sometido a cargas argumentativas y/o probatorias sino únicamente al arbitrio del juez constitucional.

 

También, yerra la corte al negar el carácter absoluto de la medida. Pues contrario a lo que dice la corte, esta medida si representa un requisito que debe ser cumplido para acceder, para participar del mercado. La corte equivocadamente sostiene que la medida no es absoluta porque solo se aplicaría en nuevas asignaciones y que, por tanto, no todos los agentes deberán cumplir con tal obligación, puesto que, algunos mantendrán las condiciones contractuales anteriores respecto del suministro de energía, no cumplirán con el requisito. Pues claro que esto es así, si bien la cuota mínima de renovables puede ser una medida legitima y acorde con la constitución, esto nunca prestaría para que se violaran los derechos de propiedad y derechos previamente adquiridos por parte de los titulares de los contratos, esta es una garantía que también pregona la constitución. De modo que, el carácter absoluto de la medida exclusivamente puede ser estudiado de cara a la vigencia de la ley, es decir, a futuro y nunca respecto de situaciones de hecho consolidadas jurídicamente.

 

Igualmente existe desacierto, cuando la corte niega el carácter absoluto de la medida al sostener que la medida supone únicamente recae sobre los agentes productores de energías convencionales, quienes no podrán competir ya por el 100% del mercado sino únicamente por el 90 o 92% dependiendo de lo que disponga la regulación sobre este punto, de manera que, la obligación no es absoluta pues les niega participar de todo el mercado. Lo cual es falso, pues de la interpretación del texto jurídico no se colige únicamente eso, pues para el caso del agente distribuidor este si deberá acreditar unos mínimos, una cuota en energías renovables.

 

Es por esto, que la medida si es absoluta, debido a que su cumplimiento, habilita o no para participar en el mercado, en cuanto es una obligación que debe ser satisfecha, en cuanto supone un hacer para los comercializadores. De ahí que, debió también ser esto estudiado en la limitación de la libre iniciativa privada.

 

 

Hemberth Suárez Lozano

Socio fundador de OGE Legal Services