Inexequibilidad del artículo 7 del Decreto Legislativo 678

David Riascos (dr@mrg.com.co)
Socio Director Impuestos
MRG Impuestos y Servicios Legales

El pasado 15 de octubre de 2020, en Sala Plena, la Corte Constitucional decidió declarar como inconstitucional el artículo 7 del Decreto Legislativo 678 de 2020 que autorizaba a las entidades territoriales a realizar un descuento (o quitar) del 100% de intereses y sanciones, y el 20% de capital de las obligaciones pendientes de pago por parte de los obligados en periodos anteriores al 2020, siempre que los pagos se hicieran hasta el 31 de octubre (junto con otros descuentos si el pago se hacía posterior a esa fecha y hasta el 31 de mayo de 2021).

La norma tenía como propósito recuperar cartera y generar liquidez para las entidades territoriales, considerando la actual coyuntura generada por la enfermedad COVID-19.

Uno de los grandes cuestionamientos que han surgido alrededor de esta declaratoria de inexequibilidad es ¿Desde cuándo la decisión de la corte tiene efectos, y, por lo tanto, dejan de existir las prerrogativas en mención?

Considerando lo anterior, y para resolver dicha inquietud, debemos señalar en primer lugar, que este tipo de situaciones ya han sucedido previamente en el ordenamiento jurídico en el año 2011 cuando, por el estado de excepción declarado por el Fenómeno de la Niña, se expidió el Decreto Legislativo 128 de 2011 que permitía a los contribuyentes declarantes del impuesto al patrimonio detraer de la base gravable el valor patrimonial neto de los bienes afectados por dicho fenómeno natural.

Posteriormente, a través de la Sentencia C-255 de 2011, la Corte Constitucional determinó que dicha norma era inexequible, generando la misma inquietud frente al aspecto temporal que tenemos el día de hoy.

Es importante resaltar en este punto que, como sucedió con dicha sentencia y como seguramente sucederá con la sentencia que declaró inexequible el artículo 7 del Decreto Legislativo 678 (entre otros), la Corte estableció que el efecto en el tiempo era, con base en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, hacia futuro y por tanto, quienes hayan accedido al beneficio mientras estuvo vigente no se verían obligados a modificar la base gravable y reintegrar sumas al fisco; no obstante, en dicha oportunidad, la Corte no estableció con precisión desde que momento tendría efectos dicha sentencia.

Con eso en mente, existen 3 hipótesis para resolver la inquietud en mención:

La decisión de la corte tiene efecto desde que la decisión es adoptada por la sala plena de la Corte Constitucional.
La decisión de la corte tiene efecto desde que el sentido de la decisión es comunicado oficialmente.
La decisión de la corte tiene efecto desde que es publicado el edicto y, por lo tanto, el texto de la sentencia de constitucionalidad.

Considerando que existen antecedentes en la materia, la misma Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que los efectos de una sentencia de constitucionalidad se surten a partir del día siguiente al que adoptó la decisión sobre la exequibilidad o no de la norma objeto de control independientemente de la fecha de ejecutoría, edicto o publicación de la sentencia.  (Sentencias T-832 de 2003 y T-206 de 2010)

En palabras propias de la Corte Constitucional “la determinación precisa de los efectos de un fallo de constitucionalidad no puede quedar diferida a las incidencias propias de su notificación y ejecutoria. De ser así, en cada caso, independientemente de la fecha registrada en la sentencia, habría que constatar la fecha de ejecutoria para, a partir de ella, inferir el momento en que una norma legal contraria a la Carta dejaría de hacer parte del sistema normativo. Y no cabe duda de que una exigencia de esta índole sería contraria a los requerimientos de seguridad jurídica propios de una sociedad que no ha renunciado al derecho como alternativa de vida civilizada.”

Lo anterior conlleva a que concluyamos, primeramente, que los efectos fallo de la corte no depende ni del edicto (notificación) ni de la publicación de la sentencia.

Ahora bien, en las mismas providencias la Corte Constitucional ha señalado que el conocimiento de la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad o inexequibilidad a partir de su divulgación oficial es igualmente exigible a todos los operadores jurídicos, lo que en otras palabras quiere decir que, con la comunicación oficial de la corporación, la decisión tendrá efectos y será oponible para todas las personas.

La única duda que nos resta analizar es cuando dicha comunicación oficial se surtió; por una parte, la Corte Constitucional a través de su cuenta de Twitter dio a conocer el sentido del fallo el día 15 de Octubre de 2020 (https://twitter.com/CConstitucional/status/1316910772329603073) y, por otra parte, publicó el comunicado oficial el día 16 de octubre de 2020 en su sitio web (https://www.corteconstitucional.gov.co/noticia.php?Por-COVID-19,-entidades-territoriales-no-pueden-modificar-leyes,-ordenanzas-ni-acuerdos-para-crear-o-modificar-rentas,-sin–autorizaci%C3%B3n-de-sus-respectivas-asambleas-y-concejos-8991).

En este caso, consideramos que existe probabilidad de que se presenten controversias frente a los casos en los cuales se realizaron pagos con aplicación de la prerrogativa el día viernes 16 de octubre (el día siguiente a la decisión) pues, por una parte, la decisión fue adoptada el día 15 de octubre por la sala plena lo cual tiene sustento en los antecedentes anteriormente mencionados, y de una u otra forma, independientemente del canal, fue dada a conocer públicamente dicho día; con todo, lo cierto es que a partir del día 17 de octubre de 2020, los beneficios no se pueden aplicar por los obligados.

Aunado a lo expuesto, debemos señalar que, aun cuando se pueda generar un recibo de pago de impuestos u otra obligación cubierta por lo que señalaba el artículo 7 del Decreto 678 en cualquier municipio (por ejemplo), no significa por ese solo hecho que el beneficio es procedente, pues debemos recordar que el pago se imputará a prorrata de la obligación, intereses y sanciones a dicha fecha (Artículo 804, Estatuto Tributario Nacional, y por lo tanto, las administraciones podrán perseguir el monto faltante de los obligados, máxime considerando el régimen de responsabilidad fiscal de los funcionarios públicos.

Para finalizar, en el caso que mencionábamos al inicio de este análisis respecto de las prerrogativas del año 2011 originadas por el Fenómeno de la Niña, la DIAN estableció que las disposiciones dejaron de ser aplicables al día siguiente de la decisión, sin perjuicio de la comunicación oficial (Oficio 086388 de 2011).